“一带一路”与国际经贸争端解决机制
本文系我会2015年度研究课题《“一带一路”战略中的国际经贸法律问题研究报告》的研究成果,课题主持人为武汉大学法学院漆彤教授。本网将分上中下三大块,九篇文章进行解读。本章为中篇 “一带一路”倡议涉及的国际经贸法律问题之五、国际经贸争端解决机制
上篇 “一带一路”倡议的国际法解读
一、“一带一路”倡议:一个开放性的体系
二、“一带一路”倡议:以可持续发展为原则
中篇 “一带一路”倡议涉及的国际经贸法律问题
一、国际投资法
二、国际金融法
三、国际贸易法
四、国际税法
五、国际经贸争端解决机制
下篇 结论与建议
一、积极参与国际经济秩序重构,促进国际法治良性发展
二、完善涉外经贸法律,努力实现法治中国梦
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中篇 “一带一路”倡议涉及的国际经贸法律问题
“一带一路”倡议若要顺利实施,不能停留在设想和原则层面,而是应当将诚信和可持续发展的国际法理念融入到具体的国际经贸规则中,在现行的多边、区域和双边的国际法框架下,融入中国立场和中国智慧,以更好的为中国深度参与世界经济保驾护航。以下选取投资、金融、贸易、税收以及争端解决等五大方面的若干重要法律问题进行阐述。
五、国际经贸争端解决机制
“一带一路”倡议下国际经贸规则的落实离不开有效的争端解决机制。在一定程度上,争端解决机构(如仲裁庭、专家组、上诉机构等)的裁决亦在某种程度上起到创制规则的作用。“一带一路”倡议下,争端解决机制应当充分考虑、分析国际上现有制度的运作情况,在此基础上融入中国智慧,使之适合中国和沿线国家的国情,更好地服务于“一带一路”建设。同时,争端解决机制的构想还应当高瞻远瞩,本着全球治理的视野和一体化的思路,促进国际经贸规则的协调和统一,而非加剧当前国际经贸规则的碎片化。
(一)理念与原则
对现有的国际经贸争端解决机制进行改进,需要建立在正确的理念和指导原则之上。
1.适度的法律性和约束性决定了争端解决机制的有效性
一般来讲,争端解决机制的法律性和约束性(执行力)是其生命所在。在GATT框架下,争端解决常常被称作“调解”,一个体现GATT的外交传统及其对法治(legalism)的冷淡的术语。早期的GATT程序在很大程度上是一种外交程序,它试图调和争端各方之间在看法上的分歧。如果无法实现目标,GATT程序就常常会陷入僵局。随着时间的推移,尽管GATT争端解决在形式上变得越来越法制化(legalistic),但它在实质上仍具有强烈的外交性。GATT中的争端解决机制因第23条的规定而夭折,该条要求所有的事项都必须由缔约方全体做出,并且所有的决定都必须得到缔约方全体的批准。这意味着在争端解决诉讼中落败的一方可以拒绝同意、并因此“阻挠”不利于它的报告的通过,它甚至可以拒绝同意专家组的设立,从而避免出现专家组程序这一尴尬情形。[1]
随着WTO的建立和《争端解决谅解》的制定,国际贸易争端的解决已经进入了一个崭新的、且在国际贸易法意义上堪称高度法制化(legalistic)的时代。[2] 在WTO框架下,GATT中的一致同意要求被颠倒了过来:根据WTO协议的规定,只有在拒绝通过而不是通过专家组报告时才要求一致同意。由此产生了一个司法性大为增强的体制。尽管作为DSB而联合采取行动的WTO全体成员在形式上仍然有最终决定权,但在实践中,法律意义上的最终决定权体现在事实上已经转移到了专家组和上诉机构的手中。[3]
那么,是否争端解决机制的法律性和约束性(执行力)越强越好呢?
从法律性看,当问题复杂需要专业知识、独立性可以得到保障,并且国家在该体制的维护中可以期待持续的利益时,依赖法官才说得通。在国际贸易中,第一点和最后一点可以满足,第二点有可能得到满足。但问题是,国际法上法律和谈判结果的差异是微妙的并且通常看不出来。违反贸易承诺的一方在法律程序中可能不遵守法律裁判而选择承受名誉损失,而违反贸易承诺的其他方在非法律程序中可能选择赔偿因为它试图维护声誉以便合作。[4] 可见,争端解决机制并非司法性越强越好。事实上,几乎所有的争端解决机制都强调了磋商等非司法解决争端方式的重要性,FTA中几乎一致性的规定,产生争议时必须先行磋商,WTO争端解决机制也规定磋商不能解决问题才能要求设立专家组。可见,作为最成功的争端解决机制,虽然WTO通过管辖的排他性和裁决的反向协商一致规则增强了其法律性 ,但它并没有将其法律性推向极致,而是柔和了一定的政治性,使其具有了一定的弹性和灵活性。
从约束性看,如果国家潜在的利益,其保持灵活性以便在保护主义抬头时树立贸易壁垒的需求不能够得到容忍,增加约束性的努力会在这两方面失败:(1)少数国家违反规则,导致声誉损失(如果有),然后其他国家随后(一般来讲这次没有声誉损失);或者(2)国家将产生流水效应并转向临近替代机制(例如PTA)。这就是GATT争端解决机制在12世纪60年代失败的理论之一,因为美国的努力,它在20世纪50年代约束性过强,但是在欧洲共同体加入后国际贸易政策发生了改变。有一个危险经常被评论家忽视,即增加国际贸易的约束性或者会将非法的贸易壁垒转移至法律壁垒而不会提高效率,或者如果法律壁垒也被移除,会给该体系施加过多的压力并导致崩溃。[5] 以ISDS机制为例,作为私人参与和发起的争端解决机制,具有极强的法律性和约束性,它极大地压缩了国家的政策空间,导致了部分国家如玻利维亚退出ICSID公约,而以澳大利亚为代表的国家虽没有退出公约,也对ISDS机制弃而不用或者大幅限制,其他国家也正在积极调整国际投资协定,改良ISDS机制。
WTO框架下,对于违反WTO规则的国家,没有多边层面的惩罚措施,报复主要发生在双边层面:如果败诉方不执行裁决,起诉方可以授权报复。这种报复或者报复的威胁有时候是相当管用的。但是在更多情况下,弱国的报复措施很难真正制裁经济强国,强国的行为自由度更高。可见,即便是号称最成功的WTO争端解决机制,其约束性(执行力)也并非没有限制,仍然给国家预留了空间。而这或许正是WTO争端解决机制成功的原因之一。
所以,保持争端解决机制适度的法律性和约束性至关重要。适度的法律性和约束性能够容忍灵活性和弹性的要求,给与主权国家一定的自由空间,也体现了平衡各方利益的需求,符合可持续发展的要求。
2.争端解决机制的约束性应当与其实体规则相匹配
争端解决机制对于主权国家的约束性和强制性,应当与其相应的实体规则的详尽和精细程度相匹配。
一方面,简单笼统的实体规则不宜匹配约束力强的争端解决机制。历史上,资本输出国为了更广泛的保护其国民在发展中国家的投资,在国际投资协定中使用宽泛措辞的投资保护标准,而并没有澄清投资保护和东道国持续的规制权之间的关系。投资条约规则的不精确性导致了裁决结果的不确定性:这些条款给予仲裁庭在解释国家对外国投资者和投资的义务时很大的自由裁量权,由于不同的仲裁庭在国家责任问题上采取的方法不同,很难预测什么时候国家将会被裁决有责任补偿投资者。这些条约的条款可能因为国家为促进公共福利而采取的非歧视的法律、法规和行政决定将其不恰当地置于向投资者赔偿的处境。[6]
同时,与商事仲裁裁决相比,ICSID裁决的约束力更强。商事仲裁的裁决应遵守执行所在国家的法律和《纽约公约》。《纽约公约》第5条列举了一系列拒绝承认及执行外国仲裁裁决的依据。其中最重要的依据包括仲裁协议无效、仲裁程序未经适当通知、裁决超过仲裁申请的范围、仲裁庭组成不当、裁决尚未生效或已被废止、根据执行地所在国家法律有关争端不得通过仲裁解决,以及裁决违背执行地所在国家的公共政策。[7] ICSID对于裁决执行的规定则不同,ICSID公约第54条规定,ICSID公约成员国应该承认ICSID裁决,应该像执行本国最高法院的终局判决一样执行裁决中的给付义务。可见,国内法院不得在ICSID裁决的承认及执行过程中对其进行审查,国内法院或当局甚至无权审查裁决是否符合法院或当局所在国的公共政策。[8]
简单笼统的国际投资协定赋予了仲裁庭极大的自由裁量权,而约束力强的ISDS争端解决机制又进一步巩固了仲裁庭的权利,这实质上是将国家的规制权转移至了仲裁庭,使国家的规制权有被架空的危险,会对国家的规制行为产生寒蝉效应。所以,如果国家签署的国际贸易协定简单,实体权利义务规定得宽泛,则不宜设置约束力强的争端解决机制。约束力强的争端解决机制,需要有精细化的条约文本。
不过,条约文本的精细化程度并非越强越好,过于精细化的条文会丧失灵活性。条约制定的时代背景和社会态度可能会随着时间的推移而改变,此时,机械地执行条约文本可能会违背初衷,而精细化程度低的条文却适应范围广泛,可以考虑潜在的原则或政策,从而做出更合理的判断和裁决。事实上,在国际条约谈判中,因为政治和技术方面的原因,越精细化的文本成本越高。为了确保量身定做的规则符合起草者的意图,起草者必须高度确定其可能的范围和效果,某些信息在条约谈判时可能并不存在。当国家协调政策时并不知道将来会带来什么,他们将不会同意具体的规则,尽管抽象地说,更具体的规则会带来更清晰的指导。[9]条约文本中有意的模糊在确保政治上的同意,特别是在多边谈判中可能也是必要的。[10]
所以,条约不可能无限精细化,总会有自由裁量和政策选择的空间,也总会存在一定的条约解释的不确定性。例如,在确定间接征收需要考虑的因素时,TPP,CETA和TTIP采取美国示范BIT的做法,要求仲裁庭考虑措施的目标以及对投资的影响等因素,并且规定只在极端情况下非歧视地公共福利措施才构成间接征收。然而仲裁庭要考虑的因素清单并非穷尽列举,并且CETA和TTIP条款中参考比例性似乎给仲裁庭平衡竞争性的公共和私人利益以广泛的裁量权。[11] 而GTAA之后ITO贸易组织的注定失败可能正是因为其过于具体。[12] 这就意味着,争端解决机制的约束性不能太强,需要给国家预留自治的空间。
另一方面,高标准的实体规则也不宜匹配约束力很强的争端解决机制。以TPP为例,其在各个领域设置了高标准的实体保护标准,但其争端解决机制并非约束力很强。在组成TPP协定的30章中,完全排除于国家间争端解决机制之外的为8章,包括投资、贸易救济、竞争政策、合作与能力建设、竞争力与商业促进、发展、中小企业和监管一致性。此外,在适用国家间争端解决机制的章节中,也存在各种限制。如第14章电子商务允许马来西亚和越南暂时排除适用涉及数字产品和跨境数据流动的特定条款。电子商务中的数字产品、跨境数据流动等,作为新一代全球经贸规则,并未纳入争端解决机制。因为不同的规则,其在操作性、强制性上存在差异,对争端解决机制的需求也各不相同。并且,弱化的争端解决机制可能和强化的实体条款产生某些对冲作用,从而使得高标准的权利义务条款变得可以接受,这可能也正是TPP能够谈判成功的原因之一。
所以,在考虑如何改进现有的争端解决机制时,也需要考虑相关领域实体规则的完善程度。
3.争端解决机制的法律性与强制性应当与相应领域的主权敏感性负相关
不同的国际经济领域,贸易、投资、税收、金融等,其主权属性和敏感程度不同,相应地,争端解决机制的法律性和强制性也有所区别。
一般来讲,相较于贸易和投资,税务的主权属性更强。相应的,税务争端解决机制的法律性和约束性最弱,最大限度的尊重了国家主权。相互协商程序(Mutual Agreement Procedure, MAP)长期以来一直是国际税收争议主要的和传统的争端解决模式,其本质上属于一种解决国际争议的政治方法。有督促无强制的相互协商程序可以最大限度地保证缔约双方的税收主权在国际税收争议解决过程中得到尊重。不过,这也造成了某些案件久拖不决,无法达成协议。为了增强税务争端解决机制的法律性,1989年美国与德国双边税收协定及其议定书首次引入了“自愿性约束仲裁”。自愿性仲裁,缔约国双方没有一定要用仲裁解决争议的义务,当缔约国相互协商失败时,必须经过缔约国双方主管机关同意才能启动仲裁程序。自愿性约束仲裁在面临各方的税收利益尖锐对立且意见分歧明显的复杂国际税收争议案件时,难以被实际启动从而不能发挥有效解决争议的作用。因此,新的趋势是在税务争端解决机制中引入强制性仲裁。2006年6月1日,美国首次在与德国签署的1989年美—德税收协定的议定书中正式纳入强制性仲裁程序。如果自纳税人将案件提交税务主管当局请求启动相互协商程序解决争议之日起2年内,双方主管税务当局不能通过相互协商程序解决争议之日起2年内,双方主管税务当局不能通过相互协商程序解决争议,案件就必须提交仲裁。之后,在2006年11月27日的美—比税收协定,2007年9月21日的美—加税收协定第五议定书,2009年1月13日的美—法税收协定第二议定书,以及2009年9月23日的美—瑞士税收协定议定书中,都规定了强制性仲裁条款,但至今强制性仲裁条款还不属于美国税收协定的示范条款,并且采用强制性仲裁条款的国家仍属于少数。
即便是在规定了强制性仲裁条款的议定书中,其强制程度也是有限的,国家仍然拥有相当的自主权和裁决权。强制性仲裁只是主管当局协商程序的补充。仲裁程序开始后,双方主管当局还可以继续通过相互协商达成案件解决方案而随时终止仲裁程序;在裁决方式上,一般采取“最终最佳方案”仲裁(Last best offer,简称LBO仲裁,棒球仲裁),仲裁庭只能根据税收争端当事双方所提出的两种处理方案之一作出裁决,而不能依据事实和法律规则独立仲裁。这样,仲裁减小了对国家税收主权的冲击,它不涉及对税收协定相关条款的解释,税收协定条款的解释权归属于主权国家;在可仲裁的范围上,2006年美—德议定书以及2007年美—加第五议定书明确规定仲裁程序只适用于涉及特定事实问题的案件:关于自然人居民身份认定、常设机构的认定、常设机构利润归属、关联企业交易往来以及特许权使用费征税权划分问题。而且,仲裁庭就这些税收协定条款做出的裁决内容,也仅限于就纳税人可向缔约国双方申报的所得额、费用额以及税额做出确定。此外,并且根据美国税收协定,双方主管当局在争议发生后可合意扩张或缩减协定所规定的仲裁范围。对仲裁范围的限制,体现了对仲裁的谨慎态度;在仲裁的效力和执行上,美国税收协定中虽纳入强制性仲裁条款,但将仲裁作为MAP的组成部分,主张仲裁裁决不具有终局性。2006年美德议定书规定,与案件有利害关系的纳税人从其最先提交案情的主管当局收到仲裁裁决后的30天内,应该向该主管当局告知是否接受该项裁决。如果纳税人未在规定时间内告知相关主管当局接受裁决,则表明仲裁裁决未能获得认可,在此情形下该案件不得再次提交仲裁。并且,裁决对缔约国双方未来采取的征税行为也没有任何拘束力,裁决能否在缔约国执行仍取决于国内法。
可见,税务争端解决机制的强制性仲裁与WTO裁决和ICSID 裁决不可同日而语,这也正体现了争端解决机制的强制性和约束性与主权属性的反向关系。不过,从ISDS机制,WTO争端解决机制以及税务争端解决机制的发展演变中可以看出,对主权的尊重和对主权的约束须取得微妙的平衡。所以,应当建立纠纷分类制度,根据纠纷所属领域和主权敏感性做出不同的制度安排。单文华教授在其参加国际贸易和可持续发展中心和世界经济论坛2012至2015年联合发起的E15项目时提交的报告《向多边或复边投资框架迈进》中根据争端包含的经济、政治和社会因素的主次关系而划分为绿色地带案件、红色地带案件、黄色地带案件和蓝色地带案件。绿色地带案件的起因主要是经济因素,政治和社会敏感性低,此类争端可以直接交由ICSID仲裁;红色地带案件则相反,则不适宜国际仲裁,一般应采用当地救济或是国与国之间争端解决的方式;黄色地带案件则是政治因素为主,社会因素不敏感,如个人税收政策或金融审慎措施等涉及国家经济主权事物,则只能适用国与国间争端解决方式;蓝色地带案件主要包含社会因素,如涉及环境、公共卫生等事项,可以要求当地救济方式解决。根据这一思路来比较贸易和投资的主权敏感性,很难说贸易的主权敏感性高于投资,那么投资仲裁的约束性高于贸易裁决(体现在私人可以提起投资争端仲裁及其执行力上)是否是合理的,便值得思考。
(二)如何看待现有争端解决机制的问题及其改革
在国际贸易领域,权威的多边贸易争端解决机制当属世界贸易组织,人们普遍认为执行是最大的问题,虽然世贸组织有较为完备的争端解决机制,但报复措施必须经过授权;并且,报复需要经济力量的支撑,故还主要是大国的游戏,如在美国赌博案,胜诉方被授权报复,但考虑到美国可能在其他国际组织或经济合作中对其予以惩罚,不得不放弃采取报复措施,在其他一些案件中,一些大国也是不顾世贸组织制度的要求,拒不履行条约义务。[13] 对这一问题,应当辩证的看待。如前所述,争端解决机制的法律性和约束性并非越强越好,适度的约束性才能成就可持续发展的争端解决机制。况且,整体来看,世界贸易组织专家组和上诉机构的裁决执行状况良好。
此外,世贸组织争端解决的参与方仅限于其成员,企业和个人只可以通过本国政府完成对其他成员的投诉,并且世贸组织对于违反条约的成员方只限于要求其纠正相应的措施,而并不承担赔偿责任。对此,部分学者和跨国企业等提出,这不利于条约的遵守和惩罚违法行为,并且贸易违法行为的真正利害关系人从事国际贸易的企业和个人无法直接反映自己的主张,世贸组织应当向私方当事人开放,允许私方当事人直接针对违约缔约国提起请求,并就其损失进行赔偿。这一提议看似颇有道理,但在短期内乃至中长期内很难行得通。私人参与世贸组织争端解决机制可能会加强法律性和执行力度,但同时会带来更大、更为复杂的问题,首先,在由主权国家组成的世贸组织中,这一提议很难通过;其次,即便是主权国家能够通过,如前所述,过强的约束性和执行力可能导致该系统的崩溃;最后,由于一国的贸易政策一般具有公共性,其影响不止于一人,而私人不具有公共利益的代表性,私人诉讼可能导致不公、滥诉或者成本过高无力起诉等更为复杂的问题。
在国际投资领域,目前双边投资协定和自由贸易协定的投资章节授权投资者将其与东道国的争议提交国际仲裁已成惯例,投资者与东道国通过仲裁解决争议也成为常态。[14] 在可供选择的争端解决机制中,依据1965年《华盛顿公约》设立的解决投资争端国际中心受理的案件远远超过其他仲裁机构。相较于商事仲裁机构的执行需要依赖《纽约公约》,ICSID裁决具有一定的优势,其裁决不受缔约国国内法院的审查,且各缔约国有义务执行其金钱裁决。尽管如此,《华盛顿公约》下对裁决的执行事实上完全是自律性的,败诉东道国是否执行裁决主要取决于其意愿以及国际社会的压力。[15] 对于这一问题,如同世贸组织争端解决机构的裁决一样,同样不能苛责。
国际投资争端解决机制中最大的问题是用商事仲裁的方式来对国家的行政行为进行司法审查,仲裁庭的自由裁量权过大且其裁决不具有一致性,裁决经常过分偏重投资者而不顾缔约国的意愿,使得缔约国的政策空间被压缩,国家主权和规制权遭到威胁。另外,巨额的仲裁费用和赔偿额使得中小企业和中小国家难以承受。虽然私方当事人提起仲裁对于条约的可执行性和国家违法行为的威慑作用大为增强,使得国际投资法成为国际法领域最具活力的领域之一,但整体来看,国际投资争端解决机制正面临着前所未有的合法性危机,站在改革的十字路口。欧盟投资法院上诉机制的建立正是克服裁决不一致性的有益尝试。2014年4月1日生效的《联合国贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》以及2015年3月17日开放签字的《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》都说明增加透明度已成为投资争议解决的必然趋势。[16]
在晚近签署的双边投资协定和自由贸易协定的投资章节,可持续发展议题如劳工、环境等已经纳入投资协定的序言和具体条款,条约的内容也正在悄然发生着变化,呈现出投资自由化和国家的规制权均加强的趋势。中国的双边投资条约自1998年与巴巴多斯签署双边投资协定开始采取对投资仲裁完全放开的态势,虽然自2008年至今采取更加平衡的态度,[17] 中国签署的国际投资协定中对私人诉权的限制仍然很少。虽然当前中国在ICSID仲裁中心作为被申请人的案件为数不多,但仍当未雨绸缪,思考如何同时加强国家的规制权和使投资便利化、自由化进一步深化,如何平衡资本输入国和资本输出国的角色,实现经济、社会可持续发展。
此外,投资争端解决机制和贸易争端解决机制面临的一个共同问题是管辖权冲突和平行诉讼。著名的美加软木案自1982年前后经历二十余年,是WTO争端解决机制和投资仲裁机制管辖权冲突和平行诉讼的经典案例。
贸易与投资的区分并非泾渭分明,贸易政策和投资政策经常会相互影响。意料之外出现的贸易管制措施能够对投资者造成负面影响,也能对直接参与相关产品或服务贸易的人产生影响。据一项问卷调查,有23.91%的答卷者表示其海外资源能源投资项目有时因为东道国施加贸易壁垒而遭受损失,均值为0.86,临近“达标”水平。[18] 而服务贸易,特别是设立商业存在的服务贸易,与投资更是难以区分。正因为如此,WTO之《与贸易有关的投资措施协定》(Agreement on Trade Related Investment Measures,TRIMS)企图对影响自由贸易的投资措施予以规范,而《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services,GATS)中规定的设立商业存在的服务,实质上构成了国际投资的重要形式之一,鉴于知识产权作为国际投资的一种形式,《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights,TRIPS)亦是国际投资规则的重要组成部分。晚近将贸易、投资等议题统一纳入、协调规范的自由贸易协定正在逐渐取代单一的国际投资协定(Bilateral Investment Treaty,BIT)。此外,贸易与投资的规则与原则也呈现趋同的趋势,如国民待遇、最惠国待遇、透明度规则,以及关注环境、安全等价值的例外条款等。
如前所述,争端解决机制应当与实体规则的发展程度和发展状况相匹配,在贸易规则和投资规则一体化规范趋势越来越明显时,在争端解决机制上二者还处于分离状态,于是争端解决机制不适应现实需求的矛盾越来越突出。一方面,在一项措施既影响贸易又影响投资时,既可以选择由国家通过WTO争端解决机制来解决,又可以选择由私人通过投资争端解决机制来解决,WTO和投资争端解决机制的管辖权冲突无法解决;另一方面,由于ICSID 公约并未对何为“投资”进行定义,而国际投资协定又普遍采用宽泛的“投资”定义模式,使得投资与贸易的管辖权冲突和平行诉讼愈加普遍。除了管辖权冲突和平行诉讼,争端解决机制的分化和冲突也会导致规则的碎片化,造成成员国和缔约国国际权利和义务的相互冲突,使其无所适从。
总之,国际经贸领域的规则之间的渗透、交叉和一体化是大势所趋,全球治理需要有一体化的视野和多领域协同的行动。伴随着国际贸易和投资规则的相互交织与渗透的加强,以及新型FTA中贸易与投资规则的一体化和协调立法,统一贸易与投资的争端解决机制是大势所趋。那么,统一的贸易投资争端解决机制该如何运作呢?
应当首先采取WTO现行争端解决机制的模式,采取国与国之间诉讼的方式。这是因为,贸易和投资政策通常都影响广泛,涉及到国家之间的利益,单一的私人不具有公共利益的代表性,国家之间的诉讼有助于减少私人诉讼带来的滥诉和对国家的规制权带来的冲击,且WTO面向未来,纠正违法措施的裁决方式能够从根本上解决问题,构建和谐、自由的贸易投资环境。相反,私人仲裁裁决方式只能进行金钱赔偿,赔偿给提起仲裁的投资者,而不能从国际规则上做出改变,无法惠及不提起仲裁的私人,不利于构建和谐、自由的贸易投资环境。鉴于国家之间的诉讼更多涉及公共利益和公共政策,为维持裁决的一致性和权威性,宜设置上诉机制。鉴于WTO争端解决机制的运行经验和良好声誉,国与国之间的诉讼安排在WTO当之无愧。
其次,在国家之间的诉讼裁决结果作出后,胜诉一方国家作为母国的投资者可以依据该裁决提起私人针对国家的赔偿之诉或者仲裁。前述裁决在性质上相当于确认之诉,对私人赔偿之诉的仲裁庭具有约束力,仲裁庭不得对国家的违法行为再次作出裁决,只须对国家违法措施与私人损失之间的因果关系等作出判断,对私人的损失数额及赔偿数额等作出裁决。这样既能保持投资者在现有体系下的权利保持不变,亦能解决当前不同机构裁决不一致的问题,还能够解决现有WTO争端裁决不涉及赔偿以及投资仲裁不涉及违法措施的更正的弊端,使前后程序具有互补性而非竞争性。当然,如前所述,为了给国家一定的弹性空间,保持争端解决机制适度的宽容性,赔偿之诉宜限于投资范围为宜,对于传统的不涉及投资待遇的贸易措施,则须谨慎和进一步论证。另外,鉴于赔偿的仲裁已经有了前述国家间裁决的基础,且只涉及私人之利,为提高效率,宜采用现行的一裁终局的仲裁模式。根据现有的WTO运行模式和仲裁运行模式,仲裁宜根据条约或合同的约定,选择商事仲裁或者ICSID仲裁。
当然,上述设想只是一种比较理想的规划,若要成为现实,或许还有较长的路要走,首先需要投资和贸易的实体规则进一步融合,更多地采用综合性的自由贸易协定来统筹规划;其次,需要改变现行自由贸易协定中的争端解决机制规则,做出具体的约定;最后,需要WTO成员国同意将投资争端纳入WTO争端解决机制,这一点似乎难度较大。不过,若能在WTO 框架内达成多边投资协定,贸易投资争端解决机制的融合便指日可待。虽然,OECD和WTO尝试制定多边投资规则的努力以失败告终,但是随着更多的成员国兼具资本输出国和资本输入国的双重身份,以及全球治理的进一步发展,WTO 框架内多边投资规则的再次努力并非遥不可及。
(三)“一带一路”下在国际经贸争端解决机制中融入中国元素
中国传统诉讼文化以“抑讼”为主要特征。在儒家看来,诉讼违背自然秩序,破坏社会秩序,并对伦理秩序形成挑战,因而“无讼”成为古代国家精英的社会理想。为了实现“无讼”理想,中国传统社会通过非制度化、制度化和半制度化三种途径来抑制诉讼。非制度化抑讼方面,国家精英通过思想劝导、榜样示范、社会舆论等多种方式进行道德教化,不仅试图借助道德感化提高民众的道德水准,劝民息讼,也努力营造“为讼有害”的社会舆论,增加诉讼的道德成本;制度化抑讼途径方面,中国传统社会的统治者通过制定严格的诉讼制度来增加民众提起诉讼的难度,诉讼不是人人、时时都可采用的手段;半制度化抑讼途径方面,在中国传统社会,民间调处在纠纷解决中扮演重要角色,明清时期被纳入到国家司法体系之中,成为纠纷解决的必经阶段。宋代以后,宗族调处成为民间调处的重要组成部分,家法族规提供了纠纷解决的依据,国家也肯定了宗族在解决内部纠纷方面的职权,对家法族规中的惩罚措施予以认可。[19]
进入21世纪,中国社会已经发生了翻天覆地的变化,中国已不再是小农经济、熟人社会,依法治国作为中国的基本政策得以实施。尽管如此,历史传统还在无形当中影响着我们,厌讼依然是中国民众的普遍心理。根据对中国海外能源投资者的一项问卷统计,在发生了法律纠纷后解决方式的选择上,绝大多数答卷者表示会首先选择协商谈判的方式处理纠纷,有半数答卷者表示除协商谈判外,最倾向于通过当地法院寻求救济,其次是向当地仲裁寻求救济,仅有少数答卷者愿意通过国际司法途径(如ICSID,专设国际仲裁等)寻求保护。[20] 在国际投资仲裁中,中国投资者对国际仲裁机制的利用屈指可数,2007年Tza Yap Shum v. Republic of Peru案涉及到香港特别行政区的居民,2010年1月,中国投资者向常设仲裁法院对蒙古提起仲裁申请,2012年9月,中国平安保险公司向国际投资争端解决中心对比利时提起了仲裁申请,2014年12月,北京城建集团对也门政府提起投资仲裁请求。鉴于此,笔者认为,中国侧重在替代纠纷解决机制和纠纷预防系统方面融入中国智慧。
1.替代纠纷解决机制
在国内法和国际法的历史上,成熟的司法程序是从相对非正式的行政和政治程序发展而来的。[21] 如今,在成熟的司法、半司法程序之外,依然需要其他替代纠纷解决机制。这是因为,司法程序越来越复杂,纠纷的解决旷日持久,不能满足人们迅速解决纠纷的要求。于是一些西方法律专家开始推广法院外争端解决方法。
谈判、磋商解决彼此争端是国际法一贯倡导的原则和精神。例如,在国际税务争议中,相互协商程序作为解决国际税收争端和国际双重征税问题的有效手段之一,越来越受到税务部门的重视。目前,向我国申请双边磋商的企业超过150户,涉及16个发达国家和地区。截至2013年年底,我国与美国、日本、韩国、新加坡、丹麦、挪威等国共达成或签署了双边预约定价安排39例,转让定价相应调整39例。此外,WTO中的DSU不仅肯定了谈判、磋商的合理性,还规定了相关法律程序和原则,使之受到法律规制,构成争端解决机制的一个组成部分。
调解被国际社会誉为“东方价值”“东方瑰宝”,实践中,包括中国法院和仲裁庭在内的东方司法和仲裁机构均非常重视调解,有的地区甚至将调解作为启动司法程序的先决条件。例如,香港的民事诉讼就必须先进行调解,只有确认当事方曾经进行调解,且调解无效后,香港的法院才可受理民事案件。[22] 所以,如何将具有东方特色的调解制度和占主流地位的具有西方价值的诉讼制度有效结合,值得我们深入思考。在操作层面,有学者提出,调解与仲裁相衔接,但调解员与仲裁员严格区隔,参与调解的调解员不得参与仲裁,以避免现时调解的弊端,值得借鉴。[23]
除传统的磋商、调停和调解等,微型法庭(mini-trial)成为人们较愿意接受的方法之一。根据公共资料中心(center for public resources)的定义,微型法庭是一种解决争端的程序,而并非法庭。它的作用在于达成一个架构,使得争议当事各方的高级行政长官能够聆听双方律师所作的对各自所代表的当事方有利的辩词。此种聆听会常有经当事双方指定的第三方,离职法官或专家,作为中立的顾问参加。双方律师辩护发言结束后,当事双方的高级行政长官再次开会,以便达成比较实际的解决方案。在大多数情况下,双方均可达成富有创造性和互利的商业解决。[24] 微型法庭的成立完全是根据当事各方的协议,其组成和程序比较灵活,一般没有固定的模式。总的来讲,微型法庭的程序可分为非强制性、准强制性和强制性三种。所谓非强制性程序是指微型法庭的成员只起到顾问和咨询的作用。其特点是无论相关争议是否已提交仲裁庭或法院解决,当事各方可通过非强制性程序发表声明,当事各方在讨论会上的发言以及各自的让步等均不能作为证据在正式法院或仲裁诉讼程序中援引。非强制性的微型法庭与传统的调停和调解程序有许多相似之处。微型法庭与法院审理之不同之处在于其程序与正规法院相似,但采用不同的原则,以不具有约束力的协议方式促成争端的解决。任何一方均不会认为自己诉讼失败。[25]
除上述不具有拘束力和调解性质的微型法庭程序外,争端双方亦可在微型法庭的协议中,加入一惩罚条款,即假如当事方的意见不能被中立的顾问所接受,或任何一方不接受中立顾问的意见并且在正式法庭被法官判决败诉,该当事方便应向另一方赔偿一定数额的损失。这便是“准拘束力程序”。事实上,除惩罚条款外,具有准拘束力的程序的微型法庭的程序和规则与不具有拘束力的程序,没有任何区别。[26]
由于微型法庭的程序和效力完全取决于当事各方的意愿,当事各方亦可协议规定微型法庭的判决应对当事各方具有拘束力。例如,争议双方可以向对相关争议具有管辖权的法庭提出请求,要求后者指派一鉴定人(referees)出席微型法庭的审判,该鉴定人可取代争议双方通常情况下选定的中立顾问,法院鉴定人的意见应具有法律约束力,其行为应受到法院的监督。此类形式的微型法庭,事实上较接近于法院审理。[27]
微型法庭程序成功与否在很大程度上取决于当事各方的态度以及中立顾问的选择。中立顾问的经历,特别是其声望,对争端的解决有举足轻重的作用。有时,中立顾问可以起到催化剂的作用,他可以使争议双方相互尊重,相互信任以及相互理解。[28]
总之,西方发达国家解决国际商业争端的做法正逐步趋于采用非传统的和非司法的方式。这主要是由于英美等国的法律过于繁琐、具体、程序多样,因此争端当事人根本无法掌握或自主国际商业争端的解决。非司法程序和微型法庭的出现是上述发展的必然结果。这种发展趋势的特点是,美国、英国等发达国家关于争端解决的态度和立场正在向东方一些国家,如中国、日本等所习惯采用的方法和传统接近。东西方文化的这种初步的融合,适值东西方经济关系的相互渗透和依赖的发展时期。[29] 而发展中国家的企业在与西方发达国家企业签订合约时,大多倾向于选择非司法解决程序,因为它们不了解西方发达国家错综复杂的司法程序和无法预测的法院判决和司法倾向。从这个角度讲,微型法庭以及其他非司法程序在未来国际商业争端解决方面,将会得到发展,具有较大的活力。但非司法程序不具有拘束力,在争端各方分歧较大或由于其他原因不能通过和平协商达成协议时,仲裁或法院解决便成为较具吸引力和必要的方法。因此,非司法解决和司法解决程序将并行不悖,共同成为人们赖以解决争议的方式。[30]
2.纠纷预防体系
鉴于当前的投资仲裁危机,除了在争端产生后通过各种司法的、半司法的或者替代纠纷解决制度(ADR),建立并完善投资纠纷产生前的预防机制也非常重要。在纠纷产生前或者纠纷的早期阶段就介入并采取必要的措施,纠纷解决的难度和成本,包括政治成本,诉诸仲裁或者ADR的成本可以被完全避免。实际上,解决投资者和政府部门之间争端的最好时机可能在投资争端变成投资条约下的争端之前。
另一方面,纠纷预防体系对于投资者和国家都是双赢。外海投资一般都是长期投资,投资者需要与东道国保持长期的合作关系,而对抗性的仲裁可能使双方的关系变得不可修复。
在各种纠纷预防措施中,以下三方面值得重视。
第一,信息共享。加强国内基层、地方政府与中央政府的沟通,以及投资者与中央政府的沟通,建立信息共享机制。与国外缔结各种协定,作出国际承诺的通常是中央政府,而实际上日常与投资者接触最多的却是地方政府或者其他中央政府部门,倘若中央部门之间以及中央政府与地方政府之间缺少常规化的沟通和信息共享,则难免会出现违反国际协定的情形。事实上,大部分来自于公共设施特许权或者私有化计划的案件都是因为地方政府如市级或者省级政府违反条约。通常,这些单位在行动时并未意识到国际承诺的存在,并未充分意识到其决策的后果,他们在与投资者打交道时对于什么该做什么不该做知之甚少。所以,建立不同级别和同级别不同政府部门,以及政府部门与投资者之间的信息共享机制对于预防纠纷具有重要意义。
目前,有些国家已经建立了类似的机制。以秘鲁为例,2006年12月,秘鲁政府实施了建立精密信息系统的第28933号法案,设立了“投资相关争端国家协调与应对系统”,以期达到三个目的,第一,通知省级、市级以及国家级机关中央政府做出的国际承诺,例如,提供同美国或者最近签署的FTA的内容的详细情况;第二,信息系统也可用于地方政府向中央政府反馈与外国投资之间遇到的困难和问题并寻求中央政府的介入。该系统通过经济部网站提供网址链接,此外,还在省级层面组织各种会议。秘鲁建立的信息系统具有早期预警功能,能够使跨部委员会在争端早期就做出反应并参与其中采取适当行动;第三,该系统同时也是外国投资者接触中央政府和具体负责的跨部委员会的门户,能够使投资将其问题更好地反映或者寻求解决。[31]
晚近缔结的很多国际协定都有关于一国法律法规透明度的要求,很多国家在其官方网站上公布了缔结的国际条约,但这离信息共享的要求还有一定的距离。借鉴秘鲁的经验,建立一个系统的、全面的,不受部门人员更迭影响的信息系统,上通下达,确有必要。当前,我国的法律透明度建设还有待进一步加强,很多国际协定还不能在官网上顺利查到,更没有一个统一的网站可以查阅所有的国际协定。地方政府对国际协定知之甚少,也没有一个畅通的、机制化的纠纷预警系统,这些都值得去思考和实践。
第二,国家之间的合作。国家之间的合作对于预防纠纷具有重要作用,不过这种合作要避免退回到早期外交保护的状态,需要将国家之间的合作机制化。ICSID公约第27条明确规定了外交保护的限度:(1)任何缔约国不得将其国民与另一缔约国之间的争端给予外交保护或者提起国际请求,如果其国民和另一缔约国根据本公约已经同意或者已经提交仲裁;(2)第一段中的外交保护,应当不包括单纯为促进争端解决而进行的非正式的外交沟通。然而,现行的外交沟通缺少国际法上的或者国际协定的基础,容易与传统的外交保护相混淆,对东道国施加政治压力,所以若重新发挥国家之间的合作以预防纠纷并避免回到外交保护的老路上去,则需要建立常规化的、机制化的、具体的国家间联合应对纠纷的渠道。
此种纠纷预防的方式特别适合于带有政治性质的争端。ISDS机制的本意是将投资纠纷去政治化,但事实上却并不适合所有的争端,因为某些争端本身即带有很强的政治性,因而不太可能忽略其政治维度,例如,某些争端产生于政府之间安排的交易,此类争端可能要求避免产生仲裁裁决情形下单纯的非输即赢的结果,在国家和国家层面上解决可能更好。[32]
国家间联合委员会或者类似的机构不失为一种处理投资者投诉并将其引导至正确的政府机构以进一步审查的机制,已经被IIAs采用。在这种机制中,投资者可以联系联合委员会中母国的代表,由其母国代表来与东道国相应的代表单独协商,争取在争端产生早期得到解决,该机制构成另一种类型的国际上的早期预警体系。
第三,行政审查。允许受一项法律或措施影响并认为其违反条约的投资者在东道国提起行政审查的机制有助于预防纠纷的产生。行政审查具有如下优势,它能够比较容易解决最初未被国内中央或地方政府意识到的问题。通过行政审查,东道国可能会认识到某项措施具有争议并且可能会改变或推翻该项措施,或者采取恰当措施减小该项措施的负面影响。通过行政审查机制,国家可能会最终避免耗时的仲裁程序和向投资者作出赔偿。诉诸机制化的或者友好协商的行政程序对于国家和投资者都有好处,对于国家而言,国家可以发现并更正其在法律、行政工作中的问题,从而提升其执政的法制化水平;对于投资者而言,其投诉能够得到东道国快速的处理,有利于维护其合法权益。
晚近签署的大多数FTA都规定了对于缔约国政府的行政决定,缔约国有责任提供公平、快速的国内行政审查机制,并且很多FTA的投资章节或者BITs都将先行进行国内的行政审查程序作为提起仲裁的条件。所以,无论是落实好IIAs的缔约国责任,还是从预防纠纷的角度,完善国内的行政审查机制都是必要的。
3.约束性争端解决机制的思考
没有有约束力的司法、半司法的争端解决机制为后盾,就难以形成对替代纠纷解决机制和纠纷预防体系产生威慑作用。当今国际社会,在某些非主权核心的经贸领域如国际贸易和国际投资使用具有强制约束力的司法、半司法的争端解决机制已经成为时代潮流,不可逆转。它对于国际经贸规则的落实和创制都有着重要的作用。“一带一路”倡议下,中国除了可以在ADR和争端预防机制上作出努力,也必须思考如何利用、改善现有的司法、半司法的国际经贸争端解决机制。
这也是提高中国在全球治理中的话语权的重要方面。
改善现有国际经贸争端解决机制这一宏大问题,应当首先运用符合客观规律的理念和原则全面分析现有的争端机制的问题,然后针对总结的问题有的放矢。对于第一步,前述本部分第(一)“理念与原则”和第(二)“如何看待现有争端解决机制的问题及其改革”已经做了详细论述,在此不作赘述。对第二步,笔者认为,需要对国际经贸争端解决机制的供求关系进行分析。
在国际贸易领域,WTO争端解决机制被认为是国际争端解决机制的典范,其地位不可动摇,应当积极维护。在国际投资领域,ISDS 机制历史悠久,受案数量不断上升,但也正在遭遇着合法性危机和信任危机,突出表现为裁决不一致性突出,国家的规制权得不到尊重和保障;另一方面,利用ISDS机制的成本高昂,一般的中小企业和发展中国家难以承受其高昂的仲裁费用和律师费。尽管如此,仅有少数国家退出ICSID公约或者对ISDS机制弃而不用,可能因为投资仲裁被视为评价一国投资环境的重要指标,而当前有没有合适的机制可以替代。所以,可以认为,投资仲裁机制存在被替代或者大幅度改革的空间,欧盟投资法院的创设便是例证,但其效果如何,需要进一步观察。在国际税务领域,争端解决机制仍然以双边协商机制为主,接受强制性仲裁的国家较少,目前还没有多边层面的仲裁机制,且税收领域属于主权敏感领域,有约束力的争端解决机制有待时日;在国际金融领域,目前尚无有约束力的争端解决机制,属于主权核心领域,争端解决机制的发展预期会比较缓慢和审慎。所以,从供求关系来看,在国际投资领域创设费用合理,能够为中小企业和发展中国家所用的,同时具有良好声誉和公正性的仲裁机制符合期待。
那么,如何设计投资争端解决机制,使其既能满足公正性的要求,又能够控制费用和成本,使其能够为广大的中小企业和发展中国家所接受呢?笔者认为,应当采用前述贸易投资争端解决机制的思路,将投资仲裁拆分为两个步骤。第一个步骤,借鉴WTO争端解决机制的模式,采用国家间仲裁的模式,并设立上诉机制。如此,影响到投资者利益的措施可以在国家之间得到解决,这样可以既避免私人大规模滥诉的发生,节约成本,又能将涉及到众多投资者公共利益的措施采用公法的方式来裁决,从而国家的规制权和政策空间有望得到尊重,并且能从根本上纠正违法措施;第二步,在第一步裁决的基础上,受到违法措施损害的投资者可以提起赔偿的仲裁。如此,由于仲裁庭只需要审理投资者是否发生损失,损失的数额是多少,损失与违法措施之间是否存在因果关系,而不需要审查东道国的措施是否违法,工作量大大减少,相应的仲裁费用也会大大降低。而且,还没有产生重大或者有形损失但同样受到违法措施影响的投资者,因为违法措施的纠正,可能不再需要提起赔偿的仲裁,这也会降低投资者和东道国的成本。这样,既满足了公正性的要求,也满足了控制费用和成本的要求。不过实施该方案仍存在一定的难度,在WTO争端解决机制中审理投资案件目前还存在障碍,可以考虑在双边层面或者自由贸易区协定中试行贸易投资一体化的司法化的争端解决机制,待其运行成功后再按前述设想推行第二步,以第一步国家间裁决为基础的私人投资赔偿之诉。
除了国际经贸行政管理领域的争端解决机制,在国际经贸争端的商事司法方面,中国亦应有所作为。从长期来看,推动中国的司法裁判赢得国际信誉,转变思维,在涉外商事审判上采取商业化的营销模式,使国内法院更容易为国外商事主体所选择和接受,是保护中国企业和投资者的长久之计。为此,可以考虑设立专门的高级别的涉外民事审判庭,集中处理涉外案件,以提高审判质量和效率。从短期来看,积极推动中国国际经济贸易仲裁委员会走出去不失为一种可行的方式。贸仲已经积累了一定的国际经济争端的经验,取得了一定的社会知名度,收费相对较低,具有潜在的竞争优势,所以加大贸仲的宣传力度,有效整合资源,加快其国际化的步伐是当务之急。
[1] [美]戴维·帕尔米特,[希腊]佩特罗斯·C·马弗鲁第斯著:WTO中的争端解决:实践与程序(第二版),罗培新、李春林译,北京大学出版社(2005),第10页。
[2] 同上,第86页。
[3] 同上,第86页。
[4] JACK L. GOLDSMITH and ERIC A.POSNER, The Limits of International Law, OXFORD UNIVERSITY PRESS, p161.
[5] JACK L. GOLDSMITH and ERIC A. POSNER, The Limits of International Law, OXFORD UNIVERSITY PRESS, p162.
[6] Caroline Henckels,PROTECTING REGULATORY AUTONOMY THROUGH GREATER PRECISION IN INVESTMENT TREATIES: THE TPP, CETA AND TTIP, 19(1)Journal of International Economic Law(2016).
[7] [德]鲁道夫·多查尔,[奥]克里斯托弗·朔伊尔/编,祁欢、施进/译,国际投资法原则,中国政法大学出版社,p324.
[8] 同上,p325.
[9] JACK L. GOLDSMITH and ERIC A.POSNER, The Limits of International Law, OXFORD UNIVERSITY PRESS, p161.
[10] Caroline Henckels,PROTECTING REGULATORY AUTONOMY THROUGH GREATER PRECISION IN INVESTMENT TREATIES: THE TPP, CETA AND TTIP, 19(1)Journal of International Economic Law(2016).
[11] Caroline Henckels,PROTECTING REGULATORY AUTONOMY THROUGH GREATER PRECISION IN INVESTMENT TREATIES: THE TPP, CETA AND TTIP, 19(1)Journal of International Economic Law(2016).
[12] JACK L. GOLDSMITH and ERIC A.POSNER, The Limits of International Law, OXFORD UNIVERSITY PRESS, p161.
[13] 王贵国,“一带一路”战略争端解决机制,中国法律评论,2016年第2期(总第10期)。
[14] 王贵国,“一带一路”战略争端解决机制,中国法律评论,2016年第2期(总第10期)。
[15] 王贵国,“一带一路”战略争端解决机制,中国法律评论,2016年第2期(总第10期)。
[16] 王贵国,“一带一路”战略争端解决机制,中国法律评论,2016年第2期(总第10期)。
[17] 参见 漆彤,论中国双边投资协定的变迁,武大国际法评论,第十六卷(第1期)。
[18] 单文华主编,中国对外能源投资保护的国际法保护,清华大学出版社,第47页。
[19] 郭星华,无讼、厌讼与抑讼——对中国传统诉讼文化的法社会学分析,学术月刊,第46卷,2014年9月。
[20] 单文华主编,中国对外能源投资保护的国际法保护,清华大学出版社,第46页。
[21] [英]伊恩·布朗利著:国际公法原理,曾令良、余敏友等译,法律出版社(第1版2007),第623页。
[22] 王贵国,“一带一路”战略争端解决机制,中国法律评论,2016年第2期(总第10期)。
[23] 参见王贵国,“一带一路”战略争端解决机制,中国法律评论,2016年第2期(总第10期)。
[24] 王贵国,国际投资法,法律出版社,第417页。
[25] 王贵国,国际投资法,法律出版社,第419页。
[26] 王贵国,国际投资法,法律出版社,第420页。
[27] 王贵国,国际投资法,法律出版社,第421页。
[28] 王贵国,国际投资法,法律出版社,第421,422页。
[29] 王贵国,国际投资法,法律出版社,第424页。
[30] 王贵国,国际投资法,法律出版社,第424页。
[31] UNCTAD Series on International Investment Policies for Development: Investor-State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration, p68,69.
[32] UNCTAD Series on International Investment Policies for Development: Investor-State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration, p95.