“一带一路”与国际投资法

本文系我会2015年度研究课题《“一带一路”战略中的国际经贸法律问题研究报告》的研究成果，课题主持人为武汉大学法学院漆彤教授。本网将分上中下三大块，九篇文章进行解读。本章为中篇 “一带一路”倡议涉及的国际经贸法律问题之一、国际投资法

上篇 “一带一路”倡议的国际法解读

一、“一带一路”倡议：一个开放性的体系

二、“一带一路”倡议：以可持续发展为原则

中篇 “一带一路”倡议涉及的国际经贸法律问题

一、国际投资法

二、国际金融法

三、国际贸易法

四、国际税法

五、国际经贸争端解决机制

下篇 结论与建议

一、积极参与国际经济秩序重构，促进国际法治良性发展

二、完善涉外经贸法律，努力实现法治中国梦

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中篇 “一带一路”倡议涉及的国际经贸法律问题

“一带一路”倡议若要顺利实施，不能停留在设想和原则层面，而是应当将诚信和可持续发展的国际法理念融入到具体的国际经贸规则中，在现行的多边、区域和双边的国际法框架下，融入中国立场和中国智慧，以更好的为中国深度参与世界经济保驾护航。以下选取投资、金融、贸易、税收以及争端解决等五大方面的若干重要法律问题进行阐述。

一、国际投资法若干前沿问题

（一）海外投资保险

据商务部统计，2015年，我国企业共对“一带一路”相关的49个国家进行了直接投资，投资额合计148.2亿美元，同比增长18.2%；我企业在“一带一路”相关的60个国家承揽对外承包工程项目3987个，新签合同额926.4亿美元，占同期我国对外承包工程新签合同额的44%。中国已经是全球第三大对外直接投资国。

与此同时，根据中国社会科学院世界经济与政治研究所发布的“2016年度中国海外投资国家风险评级”，中国企业海外投资风险显著提升。从总的评级结果看，发达国家评级结果普遍高于新兴经济体，投资风险较低，其中排列前10位国家均为发达经济体，德国、美国和英国为前三名。在“一带一路”沿线国家风险评级中，低风险级别仅有新加坡一国，中等风险级别包括28个国家，占绝大多数；高风险级别6个国家。[1]

2011年中土集团承建的利比亚高铁因内战爆发，至今未有重启计划，前期投资付诸东流；中国与泰国前英拉政府签订的廊开至帕栖高速铁路项目因政变后新政府宣布项目违宪而中断；中国与斯里兰卡于2014年达成的科伦坡港口城建设项目，因新政府上台遭遇重新评估；近期希腊新政府叫停向中国出售比雷埃夫斯港口；墨西哥高铁项目被无期限搁置等。

类似中国在海外基建投资项目因东道国政治变动、政策改革等政治风险而胎死腹中，前期成本回收无望，申请仲裁解决遥遥无期的案例还有很多。如何建立制度化和法制化的海外投资保护机制成为当前中国面临的重要问题。

海外投资保险制度是公认的促进和保护国际投资的重要制度，世界主要发达国家和部分发展中国家如印度等均已经建立起比较完善的投资保险制度。海外投资保险制度可以避免将投资者在东道国遭受的战争、汇兑等政治风险上升为东道国与母国之间的外交纠纷，可以为投资者提供制度化和常态化的保护。海外投资保险制度既包括投资者母国的国内保险制度，也包括相关的国际保险制度和国际条约。

1．推进海外投资保险立法

政治风险是阻碍海外投资的主要风险，政治风险有时又称 “主权风险 ”或 “非商业性风险 ”，包括革命、恐怖主义行为、骚乱、战争和内乱等风险，货币兑换风险和资金转移风险，征收或国有化的风险,以及东道国政府违约等各种情况。应对政治风险比较有效的是海外投资保险制度。

中国于1995年制定了《保险法》并在2002年和2009年进行了修订，但其视野局限于国内保险，没有专门的海外投资保险法，在立法上存在严重的缺失。作为承保海外投资险业务的机构中国出口信用保险公司（简称中信保）前期处于摸着石头过河，积累经验的阶段，并无现成的立法可依，主要靠国家各部委发布的红头文件。成立中信保的依据是国务院关于组建中国出口信用保险的通知，仅指出中信保的性质是政策性出口信用保险公司，按商业化方式运作，独立核算，保本经营，而未提到海外投资保险。之后，2005年《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》第一次明确提出由中信保提供境外投资保险服务，这是国内法中唯一对境外投资保险有直接规定的“法律”。中国出口信用保险公司在此基础上细化并制定了《投保指南》，用于指导日常境外投资保险业务。

由于没有专门的立法，中信保的海外投资保险业务只能按照各部门的通知，摸着石头过河，这不仅会导致通知之间的冲突、矛盾和混乱，也决定了海外投资保险业务无明确、科学、具体的原则和规则来支撑，业务能力自然会受到相当的影响。2012年信保公司章程将承保海外投资政治风险列入其业务范围，但其适用范围有限，个人投资者尚未纳入，更无法满足代为求偿权等需要与国际条约衔接的任务。最近几年，伴随着全球金融危机，经济下行的背景下，对政治风险保 险需求的高潮已经到来，特别是“一带一路”倡议的提出和实施，海外投资加速，应当尽快将正式立法纳入议事日程，使海外投资保险步入正规化、法制化的轨道，完成国内法与国际条约的衔接。

2．加强对多边投资担保机构的利用

国际上，《建立多边投资担保机构公约》 （Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency, MIGA，也称 《汉城公约》）是最权威最全面的海外投资保险制度，据此建立的多边投资担保机构是当今世界唯一专门承保政治风险的机构。公约规定了具体的承保险别、适格的投资和投资者、适格的东道国、索赔的支付、代位权等各项制度。根据公约规定，MIGA为成员国在发展中国家成员国内的非商业性风险提供保险服务，承保险种主要为货币兑换险、征收和类似措施险、战争和内乱险、违约险等，MIGA在风险发生后先做赔付给企业并取得代位求偿权，之后依据成员国签署的 《多边投资担保机构公约》 有权向东道国申诉索赔。

作为一项多边公约，其影响范围较广，能够满足诸多国家的需要。从风险管 理的角度, 多边投资担保机构也具有诸多优势。只有在确信投资符合经济效益, 可帮助东道国的经济发展, 不违背东道国的任何法律和法规，并且适合东道国所宣称的开发目标和优先发展方向的时候,才会提供保险项目。特别是MIGA给予环保和可持续发展较高的关注，其担保的所有投资应以对环境和社会负责的方式进行，并将该项要求贯穿于担保业务的各个环节。承保前，需要对项目进行环境评审，承保的每个项目都应符合东道国制定的比较严格的环境管理规定, 或者MIGA确定的与投保项目相适应的保障政策和指南。评审过程中，MIGA要求A类项目的举办人必须与可能会受到影响的东道国当地团体以及有关非政府组织进行协商，并以适当方式向民众公布环境影响评估报告。评审通过后，投保人须在整个担保期间必须遵守东道国的法律法规，以及MIGA的环境政策和指南，如有违约，应当在限期内纠正，否则MIGA有权终止担保或拒绝赔付。应当说，MIGA的担保政策不仅有益于保护东道国环境，更有利于避免投资者避免东道国的环境规制风险，保护投资安全。

中国作为MIGA的创始会员国，认购股份达3.138%，在第二类会员国中居第一位，然而海外投资者尚未与多边投资担保机构签署过保险合同，只有一项海外投资与MIGA有关，即汇丰银行在孟加拉国的投资，且目前尚未生效。中国于多边投资担保机构的合作还仅仅停留在宣传和介绍层面。相比之下，外国投资者在中国的投资则有不少投保了MIGA，目前有效的外国投资担保项目如下：

可见，中国投资者参加海外投资保险的意识还不强，对海外投资保险的利用还需要加强。特别是环境风险作为“一带一路”倡议下中国海外投资突出风险的情况下，中国更需加强与MIGA的合作。

总之，规避海外投资的政治风险，需要综合利用国内和国际两个层面的海外投资保险制度，二者各有利弊，相互补充，取长补短。相对于多边投资担保机构而言 ,一国企业更容易从本国的国家保险机构处取得担保,担保费用较低，而且不受多边投资担保机构仅能向对发展中国家投资进行保险的限制；而多边投资担保机构由于其多边形和与东道国的特殊关系，以及良好的运行机制，能够填补现行各国国家保险机构在承保能力和担保范围上的 “死角 ”，可有效弥补这些保险机构的缺陷, 而不会与其相互竞争。[2] 当然，海外投资保险制度的运行离不开国际投资协定的支持，国际投资协定中的投资者待遇，代位权等制度与海外投资保险制度相辅相成。

（二）国家安全审查

近年来，在很多国家的外资政策中，国家安全相关的关切越来越突出。“一带一路”倡议下，基础设施、能源、资源、电信等领域属于重点投资行业，而这些行业也属于敏感领域，更容易受到限制和审查。同样基于国家安全的理由，不同国家采取的方式却不相同，从一般的投资限制到给东道国充分自由裁量权、有着宽泛定义和广泛应用范围的复杂审查机制。有时候，国家安全审查还带有保护主义和歧视色彩，很难区分真正的安全审查和带有政治色彩的审查，特别是对于国有企业和主权财富基金这类特殊主体的投资行为。

1.安审问题日益突出

    在过去的十年，涉及到投资相关的国家安全审查的法律法规增多。从2006年，至少8个发达、发展中和转型经济体实施了基于国家安全理由进行外资审查的立法，包括加拿大（2009），中国（2011和2015），芬兰（2012），德国（2009），意大利（2012），韩国（2006），波兰（2015）和俄罗斯联邦（2008）。同期，很多国家修订了国家安全审查的机制，增加新的部门、指南或者门槛，这些修订的大部分倾向于进一步限制，同时某些国家也澄清了程序要求，一定程度上提高了国家安全审查机制的整体透明度。

    在过去的十年，在国家安全相关审查程序中对外国投资接受或者拒绝的行政决定在增加。[3] 以澳大利亚为例，在澳大利亚的外资审查程序中，国库部长逐案审查外国投资申请，以确保其不违背澳大利亚的国家利益，国家利益测试包括国家安全利益的考量。近年来，因国家利益原因被拒绝的在澳并购案有：2008年中国铝业公司 (Aluminum Co. of China, 简称：中铝公司)放弃增持力拓(Rio Tinto PLC)股权的计划；2009年中国有色矿业集团有限公司(China Nonferrous Metal Mining)，放弃收购澳大利亚稀土生产商Lynas控股权的交易，因为澳大利亚外国投资审查委员会(FIRB)提出了过于苛刻的限制条件，中国有色持有的股权不得超过50%；同一天，澳大利亚国防部以安全问题为由，阻止中国武汉钢铁集团与澳大利亚一家矿业公司的合资计划；此前，该国曾以同样的理由拒绝中国五矿集团收购澳大利亚OZ矿冶公司的一处矿产；2010年新加坡证券交易所与澳大利亚证券交易所的合并交易失败；荷兰皇家壳牌集团对澳大利亚伍德赛德石油公司的收购议案也曾被澳大利亚政府以同样理由拒绝；2013年ADM收购GrainCorp失败；2015年上海鹏欣集团(Shanghai Pengxin Group)收购澳大利亚肉牛帝国（S. Kidman and Co.Ltd）被拒绝。除澳大利亚外，加拿大、法国、日本、意大利、印度、新西兰、俄罗斯联邦等近年都有以国家安全为由拒绝并购的案例。在审查侧重于保护国家利益时，也越来越难以区分明确基于国家安全的决定和基于更广泛的经济考虑的决定。

    在过去的十年，至少16个涉及到国家安全的投资案件在国际投资仲裁庭审理。另外，超过三分之一的（277件）已知国际投资仲裁案件涉及到可能影响一国国家利益部门的投资，包括关键基础设施、战略经济部门（开矿、开采石油和天然气、能源生产与运输、水供应）。在国家安全相关的案件中，被申请国经常将国家安全作为对投资者所采取的措施具有正当性的抗辩（例如通过采取立法行为、取消许可证或者国家合同或者警察调查行为进行的投资征收）。大多数案件（10件）是由来自美国、法国和英国的投资者起诉阿根廷。[4]

2．安审标准千差万别

根据UNCTAD对23个发达、发展中和转型经济体FDI进入和设立规制的调查，国家为投资监管的目的在定义国家安全的方法上显著不同。但却有一个共同点：没有国家有一个穷尽列举的和清晰定义的“国家安全”概念。对于外国投资，大部分国家会圈定可能产生国家安全相关关切的若干部门进行限制（或）审查，如国防和安全相关的活动，以及关键基础设施（如水、电、气供应，健康和教育服务，运输、通讯等）。并且，某些国家认为，在战略经济部门（如自然资源）的外国投资存在对国家安全的潜在威胁。[5] 阿根廷规定外资对所有国内公司的持股比例不超过49%，加拿大对所有的领域都可以进行安全审查，芬兰、德国、英国、美国的安全审查不同程度的可能涉及到所有部门的交易。[6]

宽泛的“国家安全”概念也演变为投资监管程序中各种各样的审查标准，这些标准包括，拟交易对公共安全、社会秩序、媒体多元、国家战略利益、外国关系、国家秘密的泄露、领土完整、国家独立、市民权利与自由的保护、公共供应的持续性或者恐怖相关的关切影响。[7]

    2007美国《外国投资和国家安全法》(The foreign Investment and National Security Act, FINSA)生效，2008美国财政部又进一步制定并公布了《外国人合并、收购和接管条例》(以下简称《条例》)作为其实施细则。该两次立法增加了对外国投资安全审查方面的新的要求，尤其是涉及外国政府控制的投资交易的审查和监控。但是，新法案未对国家安全、控制标准等关键性概念加以明确界定，缺乏应有的透明度，使得其对外国国有企业和主权财富基金的审查具有相当的主观性，对于在美的海外投资将面临更大的政治性风险和不可预见性。以关键性的术语“控制”为例，《条例》第203条规定,“控制”是指通过一个企业的多数股份或占支配地位的少数股份、在董事会中占有席位、代理投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同行动安排或其他方式，而拥有的直接或间接决定有关公司重要事项的权力，无论该权力为直接或间接行使，或是否被行使。就其措辞而言，属于非穷尽性列举，并且“重要事务”显然具有较强的主观性和不透明色彩。另外，《条例》第302条还引入了双重测试，即不仅有持股比例10%控制标准的限制，而且还要审查交易的目的是否是“仅以投资为目的”，使得美国对于外资准人的审查较之以往更为严苛，且带有更多的主观臆测成分。[8]

澳大利亚对“国家利益” 的考察不仅依据外资并购法的规定进行，而且及时融入最新外资政策的要求，使得“国家利益” 如同“国家安全” 这个概念一样，成为一个动态而灵活的范畴，对“国家利益” 的抽象解释缺乏明确性及审查的可操作性。[9]

     1985年《加拿大投资法》（ICA）颁布生效，之后经过数次修改，其中对外国国有企业在加投资影响最大的是2009年的C10法案（扩大了审查的范围、增加了“国家安全”审查标准）和2013年的C60法案（增加“国有企业（State-owned enterprise）”定义等内容）。如果工业部长有理由相信境外在加的投资可能危害加拿大的国家安全，就可以主动审查该投资。因此，从理论上来讲，任何境外投资者在加拿大的投资都可能受到国家安全审查，无论交易金额的大小，无论是否控制权收购。《加拿大投资法》规定的投资审查标准主要包括是否“对加拿大有净利益”（likely to be of net benefit to Canada）和是否“威胁加拿大的国家安全”（be injurious to national security ）。ICA及《投资国家安全审查》（National Security Review of Investment Canada Act）并没有给出国家安全审查的具体标准，只是对审查程序做了概括性的规定。

对于与国家利益相关的外国投资，不同的国家可能采取不同类型的规制措施，包括（1）部分或者全部禁止在特定敏感部门的外国投资，在国防工业（武器和战争材料的生产）、外国人购买一般的房地产或者临近敏感区域的房地产、海空运输服务和航空交通管制通常存在部分或者全部的外资所有权的限制。有时候输电网和交换，港口或者航空的管理，以及石油和天然气提取活动也受到限制；（2）在敏感部门保持国家垄断，国家垄断一般存在于维护一国基本公共服务和通讯所必须的部门和活动，例如铁路运输和水电传送；（3）对列入部门清单的外国投资保持审查机制，集中于关键基础设施（例如水、电、气传送；健康和教育服务；运输、通讯）或者特定产业例如国防工业、矿产提取、购买不动产以及石油相关的活动。很多国家采取两种以上的FDI审查机制，如既对特定部门如国防工业进行审查，又对其他外国投资补充以跨部门的审查机制。后者可能使得所有的外资的进入和设立经过批准程序或者可能只要求达到特定金额门槛的FDI预案进行审批。从投资者的角度，特定部门的投资限制清晰透明，从政府的角度则缺少灵活性。不区分部门的审查机制伴随宽泛的“国家安全”定义标准，给予政府更多的裁量权，对于投资者则带来不确定性。政府需要在两者之间取得平衡。[10]

在国家安全相关的审查中，外国投资者面临不出程度的披露要求。大部分国家在进行国家安全审查时都要求投资者提供信息，但程度、性质和时间等要求差异较大。除了投资者基本的身份和国籍的要求（例如披露商业关系，集团结构、与外国政府的关系），很多国家要求提供额外的信息，例如投资公司的财务报告、资金来源、融资方式、董事会成员名单、合作协议、商业计划，未来打算，有时候甚至是投资的理由。[11]英国的披露是自愿的，是普通并购的一部分（竞争法），没有特别的基于国家安全理由的披露要求。

3．国有企业受到重点关注

在“一带一路”海外投资中，中国的国有企业仍然是主力军，此外还包括主权财富基金（Sovereign Wealth Funds，SWFs），如中国投资公司。由于其政府背景、资金实力雄厚以及与一般私人投资相比具有的非透明化运作和非商业性的特征，各国对国有企业和主权财富基金更加敏感，在外资的审查立法和执法中的尺度趋于严格，突出表现在国家安全审查方面，导致国有企业和主权财富基金在发达国家的投资环境日趋严峻。

    加拿大《国企投资指南》（Guidelines-Investment by state-owned enterprises - Net benefit assessment –Investment Canada Act）规定境外国有企业有义务证明其在加的投资会给加拿大带来“净利益”。对国有企业的投资审查中，工业部除“净利益”的一般标准外，还会通过审查其公司治理结构及汇报路径等，确认该国企是否商业化运营；通过考察其信息披露、独立董事和外部审计师聘用等，确认该国有企业的管理是否透明合理；通过考察投资的未来出口目的地、加工地，以及加拿大人是否参与运营管理等，确认该国企在加的投资行为是否只是执行政府的政治战略，而非企业行为。

澳大利亚在 2004 年在《75年并购法》 增加独立的一节“外国政府投资者”，对这类具有特殊性的主体单独规制，接下来的几年都在针对外国政府投资者加强国家安全审查，不断丰富和细化考察因素，将主权财富基金一类的外国政府国有投资的管理纳入在并购法之中。2009 年2月澳大利亚颁行对外投资政策附录 A《外国政府在澳大利亚投资的指导原则》，专门针对外国政府及其实体的投资制定了基于国家安全的考察标准。其审查以个案为基础进行，除了考虑股权规模标准和投资领域外，将以下 6 种考虑因素作为重点: (1) 外国投资者的经营是否独立于相关的政府；(2) 投资者是否符合法律，并遵从一般性商业行为准则；(3) 是否可能妨害竞争或导致相关行业和领域不适当的集中或控制；(4) 是否可能妨害澳大利亚政府的税收和其他政策；(5) 是否可能妨害国家安全；(6) 是否可能妨害澳大利亚商业运营和发展及其在经济社会中的作用。此六项考查因素付诸实施后的影响是深远的，最直接的影响是来自其他国家的政府实体投资将被予以更高标准的审核。[12]

基于国有企业和主权财富基金的庞大规模和政府背景，对其加强监管本无可厚非。从母国的角度，逐步提高国有企业和主权财富基金的运作透明度，引导其遵循必要的商业法则也是大势所趋。近年来，国际层面制订了若干有关透明度和社会责任的自律性准则，如2008年的旨在加强主权财富基金透明度的“圣地亚哥原则”,即《主权财富基金的通用准则与实践》(Sovereign Wealth Funds: Generally Accepted Principles and Practices, GAPP)，2009年的《科威特宣言》（Kuwait Declaration）。为此，中国需要积极完善国有企业和主权财富基金的治理结构，厘清主权财富基金与股东(国家)、与央行和财政部、与政府其他部委、与金融监管当局、与旗下投资对象尤其是与由其参股控股的子公司之间的关系，确保其商业化、专业化与独立化运作。

成功的主权财富基金如阿联酋阿布扎比投资局、新加坡GIC、娜威政府养老基金等，都致力于仿效国际金融市场上的私人投资公司的组织，避免仿袭照搬政府行政机关的架构，尤其是突出董事会与专业投资委员会的核心决策职能与自主权，讲究组织上的精简与决策的效率。另一方面，透明度标准必须适度，以便在提高信息披露度、维护主权财富基金母国经济安全以及主权财富基金投资盈利性之间寻求理想的平衡。如果信息披露标准过高，致使其他市场参与者们能够轻易获知主权基金的投资趋向，乃至具体的投资决策，将导致主权基金投资进人和退出的成本激增，从而实际上丧失盈利可能。[13]

而对于歧视性的安全审查，甚至以安全审查之名行保护主义之实的做法，在完善本国国有企业和主权财富基金治理结构的同时,也应当积极反对，要求有关国家在既有的投资自由化框架下确保透明度和非歧视的基础上实施其管制措施。[14] 为此，笔者建议应当采取多边主义的路径，WTO可能是一个发展此类规范的合适场所:首先，WTO的部分协议，如GATS事实上已经涵盖服务行业的投资；其次，WTO争端解决机制的可适用性，即如果一WTO成员认为一外国行为违背了其义务，该成员可以寻求WTO争端解决机制，而不是基于自己的判断采取单边限制措施。[15] 但必须承认，将国家安全审查纳入司法程序存在相当的难度：从实体上，很多例外条款为国家安全审查预留了足够的空间，从程序上，很多条约将与国家安全相关的问题排除在争端解决机制之外。

   （三）准入前国民待遇和负面清单

在保护海外投资的同时，中国作为世界上名列前茅的资本输入大国，也面临着如何管控外资、维护国家规制权的问题。当前，中国面临的突出问题是准入前国民待遇和负面清单的压力。根据国务院《关于实行市场准入负面清单制度的意见》中安排，我国将在2018年实行全国统一的市场准入负面清单制度，而中美BIT谈判的最终目标之一，也是我国在全国范围内推广实施负面清单制度。

 “正面清单”模式以世界贸易组织（WTO）的《服务贸易总协定》（GATS）为代表。在这种模式下当事方的义务是按“正面清单”作出承诺，即对市场准入的范围作出肯定性承诺。在“正面清单”的承诺方式下，某一服务部门开放与否的选择权在于WTO各成员，未列入清单的服务部门是各成员的保留范围。“负面清单”模式则以《北美自由贸易协定》（NAFTA）为代表，只要是在负面清单中没有列明的行业和领域，均属于开放的范围。“负面清单”的内容在国际贸易或投资协定中通常体现为“不符措施”（Non-conforming Measures）条款，其本质是一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外措施。

“准入前国民待遇”则是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。另外，宽泛的基于资产的投资定义也倾向于加强准入前权利。当一项双边投资协定或者区域贸易协定将“试图进行”投资或者“寻求进行”投资的外国投资者或者商业实体纳入到“投资者”的定义以后，这些条约将要准备把某种准入前的权利拓展到他们身上。[16]

当前，采用“准入前国民待遇条款+负面清单”的模式已经成为区域投资规则的普遍性做法。截止 2013 年，已经有 77 个国家采用准入前国民待遇和负面清单的模式。[17]其中包括美国、加拿大、日本、韩国、马来西亚、越南、智利等国家。TPP，CETA等均为“准入前国民待遇条款+负面清单”模式。中国在与美国、欧洲的 BIT谈判中，也都面临着“准入前国民待遇条款+负面清单”模式的压力。在 2015年商务部起草的《外国投资法草案》中，中国也对准入前国民待遇条款和负面清单做出了相关规定。

“准入前国民待遇条款+负面清单”模式能够极大的便利投资的准入，可以有效破解外资市场准入的壁垒，有利于海外投资的推进，符合资本输出国的利益。另外，对于资本输入国来讲，实施“准入前国民待遇条款+负面清单”模式有利于吸引外资，促进本国经济发展。从全球治理的角度看，“准入前国民待遇条款+负面清单”模式将使内资与外资处于同一起跑线，带来充分的竞争，淘汰过时产业和过剩产能，促进产业转型升级，推动全球一体化。从长远来看 ，“准入前国民待遇条款+负面清单”模式符合中国不断改革开放，深入融入世界经济的发展要求。

尽管如此，“准入前国民待遇条款+负面清单”模式却不能操之过急，它对一国政府的执政能力提出了相当的挑战。“准入前国民待遇条款+负面清单”模式实际上是等同于原则上对外资的完全开放，它要求政府从事前审批转变为事后监管，对一个国家的监管提出了更高的要求。它不仅涉及到在经济管理领域对外资进行监管，还涉及到在公共安全、公共利益等敏感领域对外资进行监管，因而需要各部分的协调配合，是一项系统工程，是对一国执政能力的综合考验。

长期以来，我国监管机构侧重于事前监管，不同的政府部门各自为政，相互之间缺少沟通和协调，监管效率低下、监管不到位的情况非常普遍，这无疑对中国政府的行政能力提出了巨大的挑战。另外，“准入前国民待遇条款+负面清单”模式还要求相关的条约规定具有相当的前瞻性，以便给未来的改革和规制措施预留足够的空间，否则便会自缚手脚。我国入世谈判，因对谈判内容缺乏前瞻性，以致现在对于某些特定资源的保护遭到自由贸易的掣肘。其中最典型的例子就是我国在稀土案中的败诉，使我国无法通过出口税手段保护自己的环境与稀土战略资源，而导致这一恶果的直接原因之一即为《中国入世议定书》谈判时缺乏远见，谈判第11.3条取消出口税的附件6例外的穷尽性列举时没有包含相关的稀土金属。当前，中国的改革开放无先例可遵循，处于摸着石头过河的状态，国际社会形势也变化多端，风云莫测，对于未来的格局和形势的预测，难免疏漏。

为此，2013年9月，准入前国民待遇模式在中国（上海）自由贸易区试行，其后2015年4月又在福建、广东和天津自由贸易区试行，以积累经验。2015年10月，国务院发布了首个关于实行市场准入负面清单制度的意见（国发〔2015〕55号）。[18] 为了配合自贸区“准入前国民待遇条款+负面清单”模式的有效实施，相关的法律法规在自贸区范围内开始调整，2016年7月19日，国务院网站上公布了《国务院关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定的决定》（下称《决定》），在广东、天津、福建、上海四处自由贸易试验区暂时调整《中华人民共和国外资企业法实施细则》等18部行政法规、《国务院关于投资体制改革的决定》等4件国务院文件、《外商投资产业指导目录（2015年修订）》等4件经国务院批准的部门规章的有关规定。《决定》通过列举的方式将上述法规中与自贸区实施的包括负面清单在内新法相冲突的规定进行了暂时调整。

向“准入前国民待遇条款+负面清单”管理模式的转换，应注意以下两点：

第一，需要统筹协调中国大陆、区际和国际三个层面。当前，中国大陆层面的负面清单包括自贸区的特别管理措施清单（从2013年起的190项缩减至2014年的139项再缩减至2015年的122项，存在扩大开放和强化限制并存的趋势），2016年《外商投资产业指导目录》中的限制类和禁止类所构成的负面清单，以及将从2018年1月1日起实施的全国统一的市场准入的负面清单。区际负面清单指2014年12月内地与香港、内地与澳门之间的CEPA补充协议十一中所包含的特别管理措施（依据注册地标准加3-5年的实质业务标准确定）。国际层面的负面清单是中国在国际经贸协定中可能接受的负面清单。三个层面的负面清单应该存在一种互动和协调关系，国际和区际层面的负面清单需要在国内法中加以落实，国内法负面清单实践中取得的数据要为国际法和区际层面的负面清单提供依据。然而当前是一种各自为政、缺乏协调和内在统一的状况，三层负面清单在产业分类、措施表述的方式和内容方面都有极大的不同，这会给将来的监管带来混乱，也可能会埋下投资争端的隐患。

第二，“准入前国民待遇条款+负面清单”的管理模式是对当前中国行政管理模式的根本变革，甚至是对立法、行政、司法等全部国家行为模式的根本变革，其所牵涉的绝不只限于公司法、外资法等经济法领域和投资体制的变革，而是涉及到从以国内为视野到以国际为视野的思维变革，需要所有相关法律部门之间相互协调，这绝非一日之功。在当前的国际经济、政治背景下，全球金融危机的阴影还未散去，恐怖主义威胁上升，局部战乱时有发生，应当在国际投资促进与国家安全、稳定的维护上进行适当的平衡，阿根廷仲裁危机的教训值得我们铭记。对外资开放和促进的步伐应当与一国的行政管理水平相匹配。对于“准入前国民待遇条款+负面清单”的管理模式，我们既要研究其如何在欧美等发达国家运行，也要研究该模式运行的社会背景和社会基础，研究欧美等发达国家如何克服该模式所带来的弊端。

[1] http://finance.sina.com.cn/roll/2015-12-29/doc-ifxmxxst0732311.shtml，2016年10月1日访问。

[2] 〔 美 〕劳伦·S.威森费尔德著， 崇利译，多边投资机构的十五年发展历程，国际经济法学刊，2004年第9期。

[3] World Investment Report 2016, p99.

[4] World Investment Report2016, p97.

[5] World Investment Report2016, p94,95.

[6] See Table III.2,World Investment Report2016, p95.

[7] World Investment Report2016, p95.

[8] 漆彤：美国外资并购安全审查制度的最新发展及其借鉴，《河南省政法管理干部学院学报》2009年 第2期。

[9] 张庆麟、刘艳：澳大利亚外资并购国家安全审查制度的新发展，法学评论，2012年第4期（总第174期）。

[10] World Investment Report 2016, p98.

[11] World Investment Report 2016, p100.

[12] 张庆麟、刘艳：澳大利亚外资并购国家安全审查制度的新发展，法学评论，2012年第4期（总第174期）。

[13] 漆彤：论主权财富基金之若干法律纷争，武大国际法评论（第十一卷）。

[14] 同上。

[15] 同上。

[16] 尼泊尔 苏里亚·P.苏贝迪著：国际投资法：政策与原则的协调（第二版），张磊译，法律出版社2015，第103页。

[17] 商务部：已有 77 个国家采用准入前国民待遇和负面清单模式，2013 年 07 月 12 日，

http://finance.people.com.cn/n/2013/0712/c1004-22173506.html，2016 年 3 月 29 日。

[18] http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-10/19/content_10247.htm.