孔庆江：特朗普时代的中美贸易争端及其管控（上）

孔庆江：特朗普时代的中美贸易争端及其管控（上）

备注：本文是中国法学会世界贸易组织法研究会副会长、中国政法大学国际法学院院长孔庆江教授独家文章《特朗普时代的中美贸易争端及其管控》的上半部分，作者已授权我站转载，如需转载请联系本人。

内容提要：特朗普的“美国优先”执念导致了其对贸易政策工具的肆无忌惮的使用，除了采取反倾销、反补贴外，美国还以不公平贸易为由采用301条款，以国家安全为由采用232条款，以全球保障措施为由实行201条款。所谓“中国操纵汇率”议题、“产能过剩与补贴”等均是这个背景下的说辞和应对手段。

但因为它们在WTO框架下具有不可诉性，从管控贸易争端的角度，中美应展开谈判和磋商（包括在WTO争端解决机制背景下的磋商），特别是充分利用两国间的谈判和磋商机制，包括两国元首之间的“美中全面对话”机制。考虑到美国对华巨额贸易逆差在相当长时间内很难会有所改变，对中国而言，可适时地利用美国国内政治缓和争端，必要时运用争端解决机制以维护其“系统性利益”。
 
本文并不旨在论证特朗普总统相关措施是否具有正当性，而在于阐释中美贸易关系容易陷入贸易战的原因，研究防治两国贸易关系陷入贸易战的手段。本文的结构因此作如下布局：首先，以货币操纵和过剩产能为例讨论特朗普治下的美国对华贸易政策的形成原因，然后探讨这些特有的“中国经济体制问题”在WTO法下的不可诉性，进而分析美国采用边缘战方式处理争端的方式的意涵，最后阐释我方管控中美贸易争端的方式。
一、特朗普的对华贸易政策

（一）美国对华贸易政策是特朗普贸易议程的一部分

特朗普上任伊始，即于2017年1月23日宣布退出“跨太平洋伙伴关系协定”（TPP），并且准备重新磋商北美自由贸易协定（NAFTA）这类“坏的”贸易协定。2017年3月美国贸易代表办公室发布《特朗普总统2017年贸易政策议程》，明确了美国贸易政策的首要目的是将以一种对所有美国人更自由和公平的方式扩大贸易， 并宣称这是美国在这个关键领域所有行动的指导原则，并确立了四大优先事项：促进美国主权，执行美国的贸易法，利用美国的经济实力扩大对我国的商品和服务出口，保护美国的知识产权。 

同年3月 31日又签署了被称为《重大贸易逆差综合报告》（Omnibus Report on Significant Trade Deficits）的行政命令。根据这两份行政命令，美国商务部和美国贸易代表办公室将在未来90天内牵头就美国与主要贸易伙伴的贸易现状进行评估，找到美国存在巨大贸易逆差的原因。

此外，美国将加强针对外国输美商品的调查力度，对违反规则的国家依法征收更高的关税。无论是特朗普上任后签发的几份行政命令，还是美国贸易政策议程，均展示了美国优先是特朗普的贸易政策清晰的主线，以及特朗普政府推进其贸易议程的强有力的决心。这里，美国的核心诉求就是实现所谓“公平贸易”，削减贸易逆差。

不难看出，特朗普行政命令宣布步步紧逼的贸易措施事实上以中国——美国最大的贸易逆差来源地——为主要对象。但是，特朗普提出的针对汇率操纵的贸易措施并未以贸易政策的形式正式施行，这是因为随后2017年4月的中美首脑海湖会议达成的“百日计划”缓和了两国的贸易关系。

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但是，老练的特朗普在继续观察，与此同时继续不忘敲打中国。2017年4月19日和5月3日，美国先后发起了232条款国家安全调查，主要涉及钢铁和铝制品。 5月17日和6月5日，美国对华先后发起两起贸易保障措施，即针对中国输美光伏产品和大型洗衣机的201条款调查。 2017年7月双方的“中美首轮经济对话”没能达成一致，迄今一直未恢复。 这实际上构成特朗普对华贸易关系认识的一个分水岭。在百日到期后，在贸易逆差依然高企的情况下，2017年8月18日又对华发起了“301调查”。
 
尽管2017年10月特朗普对华访问中，受到特别高规格的接待，中方也营造出轻松和谐的政治气氛，双方更签下2535亿美元的订购大单，人们以为中美关系已因此缓和，事实不然。当对华贸易逆差再次攀上高峰并预计超过历史记录时，特朗普认识到，除非中国政府真正承诺建立以市场为基础的竞争，在最糟糕的情况下，它会让政策制定者无法面对中国的非市场政策所带来的严重挑战。在这个背景下，他知道期待中国的合作不可能实现。这就是美国相继在《国家安全战略报告》 和《国防战略报告》 里将中国列为竞争对手的背景。2018年美国发布了《总统贸易政策议程》，与《国家安全战略报告》一脉相承，认为：

中国和俄罗斯挑战美国的力量、影响力和利益，试图侵蚀美国的安全和经济繁荣。这些挑战不仅限于国家安全领域，还会影响贸易政策。中国和俄罗斯都不愿意履行作为WTO成员的许多义务。中国有一个国家统治经济模式，政府职能越来越大，而且越来越多。中国经济规模意味着其经济实践日益影响美国和全球经贸体系。中国加入WTO已经十六年多了，尚未采用所有WTO成员预期的市场经济体系。事实上，如果有的话，中国近年来似乎正在远离市场原则。此外，作为世界的第二大经济体，中国具有扭曲全球市场的巨大能力。中国的政策导致全球资源的大量错配。

报告称：

在特朗普总统的领导下，我们将使用所有可用工具阻止中国——或任何模仿其政策的国家——破坏真正的市场竞争。我们在必要时将抵制中国或任何其他国家躲藏在国际组织背后妨碍美国采取强有力行动能力的一切努力，以回应国外的不公平做法。

2018年3月23日，随着毫无悬念的301条款调查结果出台，特朗普签署备忘录将对从中国进口的商品史无前列地大规模征收关税（可达600亿美元），并限制中国企业对美投资并购， 表明美国政府正式发动对华贸易战。

从上可见，秉持“美国优先”大旗的特朗普政府，在经济意识形态的加持下，对贸易问题上视中国为敌手的局面已很难改变。中国国有企业和国家控制的企业在经济生活中发挥着极为重要的作用，因而被视为是一个国家主导经济；另外，依赖出口促进经济发展的模式，又使中国被认为是重商主义经济体。然而，在国际分工的大格局下不可避免的中美贸易不平衡又加剧了这种认知。

在特朗普看来，在一个国家主导的经济体里，贸易者和投资者实际上是国家的延伸，受制于政府并受到相关的产业政策的影响，为此，只要中国继续是一个由国有经济为主导的经济体，只要中美之间的贸易不平衡依然存在，中国就没有真正奉行WTO的不歧视、市场准入、互惠、公平和透明的基本原则，中国经济体制所产生的十分严重且有害的问题可能就会持续下去。 这是为什么美国刻意保持中美双边贸易关系压力高企，无非是美方处理贸易争端的一种边缘战方式，美国除采取反倾销、反补贴外，美国还以不公平贸易为由采用301条款，以国家安全为由采用232条款，以全球保障措施为由实行201条款。这不但无助于争端的解决，相反易促发贸易战。

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（二）美国的对华贸易政策也是美国对WTO不满叠加的产物

美国贸易代表办公室于2018年1月19日发布了中国与俄罗斯遵守WTO规则状况年度报告。 该报告有关中国的部分指出，中国自加入WTO以来，不仅不采取有利于市场经济的改革措施，还加大中央政府对贸易的控制力度，对外商竞争设置重重障碍。报告也指出中国监管部门不允许美国企业在技术转让和知识产权方面独立做主，还不断向外国企业提出要求和施压，以技术转让作为批准投资条件。

报告写道：“中国使用的很多政策性工具都是史无前例的，WTO其他成员方从来没有这样做过。”报告表示，美国在2001年支持中国加入WTO是个错误，称“现在我们都清楚看到，WTO规则无法遏止中国扭曲市场的行为”。 报告的用语，暴露特朗普治下的美国对中国贸易的极度失望，对WTO处理中国特有的贸易政策工具的能力的极度失望。

特朗普在上台后坚持了他在美国大选期间的一贯表态，着手于降低WTO对美国贸易的影响程度，并更多使用单边/双边主义手段来应对贸易问题。特朗普政府认为：20世纪90年代设立的WTO在一定程度上成为重创美国经济的源头，使其就业机会流向中国等新兴竞争对手；WTO未能为全球经济谈判达成新的规则；WTO规则将美国禁锢在不合理关税的承诺中；WTO争端一般都耗时很久，而最终都将落入被美国指责为侵犯WTO成员主权的上诉机构手中。 美国坚持要WTO进行全面改革，否则拒绝承认“多边贸易体制的中心地位”。

二、特朗普对华贸易政策工具的延伸

美国对华庞大的贸易逆差不符合特朗普总统对‘美国优先’的执念，如何迫使中国减少对美贸易顺差，构成其对华贸易政策的核心，所谓的 “中国经济体制问题”（包括汇率操纵问题、强迫技术转让、过剩产能、非市场经济体制、国家主导经济等） 均是中美贸易不平衡的借口，而美国对中国市场准入要求的期望和现实的准入机会之间的差距才是指责中国经济体制问题的真正原因。那么，美国对中美贸易关系有什么样的期待呢？

中国加入WTO后，中国前无先例地开放了本国的市场。 但美国想要在中国拥有更大的“市场份额”，以便促成中国制定一系列促进美国在华贸易投资利益的政策。例如，关于服务贸易自由化的“GATS+”承诺的实施；对美国知识产权更强有力的保护；取消外国投资者所有权限制和更好地为美国投资者提供法律保护；对国内所有法规（如关于管理补贴、许可证、安全标准和海关程序）加强管制及透明度；取得在政府采购、竞争规则和贸易便利化之上具有约束力的承诺；以及关于核心劳工和环境标准的承诺。 在美国贸易逆差创下新高的情况下， 特朗普对中国市场准入要求的期望和现实的准入机会之间的差距所产生的挫败感更为强烈，因此，其此时重提中国操纵汇率和产能过剩等所谓“中国经济体制问题”就不足为奇了。

但与此同时，美国也担心中国可能从贸易中获得更大的收益，从而使得中国在某些方面的能力将比美国更强大，最终导致日益强大的中国可能成为其未来更危险的对手。“今天的朋友可能成为明天的敌人”，这也是美国设置中国贸易议题并希望借此阻碍中国发展和削弱中国的又一个原因。

美国所谓的中国经济体制问题，实际上构成美国贸易政策工具的延伸。美国对这些贸易政策工具的肆意滥用，极可能成为中美在贸易关系合作进程中的绊脚石和可能的贸易战的导火线。

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（一）汇率操纵问题

1. 作为贸易问题的汇率操纵

中国货币—人民币（RMB）币值以及中国的汇率政策相关问题引发了学术界和国际政策界的激烈争论。人民币汇率从1994到2005年一直稳定在每美元兑8.28人民币。而中国在2005年放松了政策，转而将人民币与一篮子主要货币挂钩。从那时起，人民币已经大幅升值，当前人民币汇率大致维持在每美元兑6.65人民币左右。在此期间，中国在对人民币汇率采取进一步改革措施的同时 ，也被发现在积极干预外汇市场，其通过购买其他主流货币（主要是美元）或出售人民币以防止人民币快速升值或贬值。

许多经济评论家认为中国的政策已经达到扭曲市场并操纵货币的地步。例如，彼得森国际经济研究所的C. Fred Bergsten指出，人民币兑美元汇率必须升值约40%，以纠正当前“全球失衡”，并且其敦促美国采取必要的多边和单边行动措施，以逼迫中国改变其相关措施。

政客们也积极投身于这场声讨中。美国和欧洲贸易官员认为，中国的货币措施不公平地扭曲了贸易，其相当于对出口额外补贴和对进口施加额外关税，如果其直接实施上述措施，将违反WTO规则。例如，奥巴马总统于2009年11月指出，中国目前的贸易顺差与“其操纵货币币值直接相关”。他同时承诺将“利用他掌握的所有外交手段来改变中国对本国货币币值的操纵，因这一操纵行为导致了大规模的全球失衡，并为中国企业提供了不公平竞争优势。”

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美国国会在过去的十年中已提出针对中国的各种对策建议，从坚持由财政部向国际货币基金组织提交上述争议，到要求美国贸易代表正式向WTO申诉，请求将中国被诉汇率操纵行为作为倾销行为或反补贴中补贴行为处理，以此允许美国对于进口中国产品征收反倾销税或反补贴税。

然而，回顾其历史发现，这个问题没有产生于中国加入国际货币基金组织（IMF）的1980年代，而是产生于中国对外贸易急剧增长的2003年。 自从2001年12月中国加入WTO以来，中美贸易关系不平衡一直是两国贸易关系的特征。一般认为中国往往比美国受益更多。正是在美国方面的贸易逆差不断膨胀即贸易不平衡的背景下，产生了所谓的“中国操纵人民币汇率”问题。

然而，贸易不平衡与操纵货币之间是没有必然联系的；两个贸易伙伴国之间的所谓的贸易不平衡，并不必然会导致一方指控另一方操纵汇率。经济学家认为，贸易关系本质上的任何变化都反映在两国之间的经济政治的架构上，鉴于这两个经济体在全球生产体系中密切关联和相互依存，这个逆差主要是由全球生产共享过程驱动的结构性逆差。面对贸易逆差不断攀升，为减轻国内的政治压力，美国的政策制定者一方面公开宣称“在美国的工业调整和生产力增长到位之前，所谓“中国逆差”问题便不会得到充分解决”； 另一方面祭起了所谓的中国操纵货币的大旗。

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2. 人民币汇率政策是否构成SCM下的补贴？

汇率对国际贸易具有重要的意义，因此GATT起草者关注汇率问题的复杂性及其对贸易的影响。

对于禁止补贴的规定的适用必须在补贴存在的前提下。补贴在SCM中的定义包含三个基本要素：（1）财政资助，（2）由成员国领土内的任何政府或任何一个公共机构提供，（3）为其提供了利益。所有这些要素必须满足，才能认定补贴存在。在SCM协定补贴的定义中，财政资助列表是排他性的，只包括“资金的直接转移、放弃的政府税收、政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物”（第1.1（a）条）。

SCM协定以详细的列举方式指出财政资助是由WTO成员方政府、公共机构或政府委托私营机构从事资金的直接转移(如赠予、贷款、股权注入)或资金或债务潜在的转移(如贷款担保)，豁免或不征收政府本应征收的收入，提供一般基础设施之外的商品或服务，或收购产品。对于作为补贴的一种独立形式的价格支持，SCM协定并没有作类似于财政资助的规定或列举，但它通常是指政府通过一定的措施使价格维持在或高于特定的水平，或维持在一定的区间。

从WTO相关判例来看，构成资金直接或间接提供和转移的财政资助，根据传统的衡量方法，等同于有据可查的财政预算支出或目标明确的财税减让，但各国公共财政从来没有过将汇率低估作为财政支出项目列支，也从来没有将汇率变化作为财政支出或收入的一种形式，SCM第1条第1款在规定财政资助的方式时，也没有提到货币币值低估或汇率操纵。

从现实看，很难认定中国外汇措施对于出口存在财政资助，因为近三分之二的中国贸易是加工贸易，其中涉及原材料和最终产品的出口进口。此外，补贴必须与出口实绩或当地采购要求密切相关，而且应针对特定地区或特定地区特定企业。如若在某一经济体内存在广泛使用补贴的情况，则应假定资源分配中秩序扭曲并未发生。外汇行为本质上与特定货币政策相矛盾，因为货币币值波动是政府宏观调控普遍适用的措施之一。因此，中国的贸易伙伴想证明中国外汇行为的专向性是十分困难的，这一汇率政策并不构成目标明确的财税减让。

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外汇市场的建立和维持，都离不开政府对外汇市场和汇率的管理和干预， 这是政府职能的正常发挥。这显然不是SCM协定所禁止的内容。SCM禁止的是政府提供的一般基础设施之外的商品或服务，而中国的外汇市场是中国政府建立、维持和管理的供外汇交易的平台和场所，是一般基础设施，我国中央银行发布或授权发布人民币对其它货币的牌价、实行结汇制度和对汇率进行相关的管理是在履行政府的正常职能，不属于WTO所禁止的服务提供。

再者，我国中央银行通过发行票据等方式，对包括由于外汇储备增加而造成的基础货币投放过多进行对冲或其它市场操作，属于宏观货币政策调控的范畴，这与当今各国政府运用货币政策调控经济没有区别。在SCM协定缺乏相关规定的情况下，将这种调控当作政府以提供服务的方式提供的财政资助的话，是难以成立的。

作为SCM附件1的出口补贴例示性列举， 也不支持将汇率低估看作财政资助。SCM的例示性列举仅有1处即(b)项提到了汇率做法，它规定“涉及出口奖励的货币留存方案或任何类似做法”在禁止的出口补贴之列。然而，货币留存方案构成补贴，主要是因为留存的外汇与其它外汇汇率不同，构成复汇率。 中国早在1996年就实现了汇率的统一，不存在复汇率的货币留存做法。

根据施泰格和赛克斯教授的观点，即使货币贬值和关税补贴之间具有等价性，也并不意味着人民币贬值必然引发WTO争端。

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3. 人民币汇率政策是否违反GATT第19条以及SG协定？

WTO成员国可以实施“保障措施”（即临时限制某产品的进口）以保护国内某一特定的产业，使其免受由于同类进口产品数量增加对其造成严重损害或严重损害威胁。保障措施被定义为一种“紧急”行动，该行动针对的是某些特定产品进口数量增加因而对进口成员国国内产业造成严重损害或严重损害威胁的情形。 从广义上来讲，保障措施以中止某一减让或义务的形式实施，它可以包括进口数量限制或者在约定税率基础上增加关税。

保障措施可见于GATT第19条。《保障措施协定》（SG协定） 规定了如何依据GATT1994第19条来实施保障措施的纪律。《保障措施协定》在实施保障措施方面的指导性规则是：这些措施必须是临时性的；只有当进口确实对国内相关竞争产业造成了严重损害或严重损害威胁才能实施；通常情况下，它们以非选择性（即最惠国待遇或MFN）为实施基础；它们事实上是逐步自由化的；以及通常情况下，强制实施保障措施的成员国要对贸易受其影响的另一成员国进行补偿。

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至于美国对所有中国产品强征45%的关税的行为，我们应该注意到，没有WTO实践先例来证明其符合《保障措施协定》，而《保障措施协定》自身也没有提供这方面的明确规则。尽管如此，该协定第2条规定的保障措施的适用条件为：（i）进口数量增加；以及（ii）严重损害或严重损害威胁是进口数量增加造成的。

该协定还要求保障措施的实施要以最惠国待遇为基础。它将“严重损害”定义对一国内产业状况的重大全面减损；“国内产业”则是指一成员领土内进行经营的同类产品或直接竞争产品的生产者全体，或指同类产品或直接竞争产品的总产量占这些产品全部国内产量主要部分的生产者。

结合以上几点来看，中国进口产品范围很广，很难证明对中国所有进口产品征收高额关税是正当的，并且，对美国而言，证明中国进口产品导致美国所有产业受到影响将是极其困难的。