杜玉琼 ：WTO数据跨境流动规则建构的困境与中国方案
WTO数据跨境流动规则建构的困境与中国方案
杜玉琼 四川大学法学院教授
2019年3月WTO正式启动了电子商务诸边谈判，数据跨境流动规则多边化的目标有了初步的进展，但是要在谈判中实现该目标还存在诸多困境。因此参与谈判的成员方有责任在WTO数据跨境流动规则构建中积极提出方案、贡献智慧。今天我的发言将围绕以下三个方面展开：第一，谈判取得的初步进展。第二，谈判面临的困境。第三，对中国参与后续谈判的几点建议。
第一，谈判取得的初步进展，我认为可以归纳为以下两点：
1.规则的基本框架初步形成。去年12月谈判小组编制了一份综合谈判文本，这是谈判正式启动以来的重要阶段性成果，反映了谈判中数据跨境流动相关规则构建的动态观点，主要分为两部分：第一部分是核心流动规则，第二部分是间接影响规则。核心流动规则包括数据跨境流动原则条款、计算机设施位置条款、金融数据的跨境流动条款等等；间接影响规则包括成员国国内监管条款，以及附件一中的一般例外条款和安全例外条款等。
2.条款内容的构成模式基本明晰。数据跨境流动规则谈判主要围绕如何平衡数字贸易发展与成员监管的需要而展开,条款的构成模式目前已经基本形成。比如，在不阻碍数据跨境流动原则条款的构建中，参与谈判的成员方都认识到数据流动对数字经济发展的重要意义从而在原则上达成共识，并且形成了三种模式的备选案文，备选案文1整合了美国、加拿大等多位成员的相似提案，备选案文2来源于巴西、新加坡等成员的意见，备选案文3则是由欧盟单独提出的。三种模式的塑造存在差异，而且在具体条款的设定上也有分歧。可见谈判虽然取得了初步进展，但是仍旧存在困境。
第二，目前存在的困境，主要有以下三个方面：
1.规则构建难以平衡谈判的高标准追求和包容性要求。WTO以开放的诸边谈判模式相继吸引了85个成员加入谈判，因为成员间话语权的博弈，各个成员对义务承担成本的考虑不同，要在规则构建中糅合高标准和包容性还有一定的难度。从备选文案模式分歧背后的价值主张来看，话语权的博弈增加了最终条款标准的不确定性，比如美国主张“市场话语”，欧盟主张“权利话语”，中国、俄国主张“安全话语”等，各成员基本上都从本国的利益追求和价值认同出发，希望规则能采纳己方提出或支持的标准。
2.现有的WTO框架难以兼容诸边谈判成果。正如部分发展中成员所担忧的，诸边谈判成果在WTO法律框架下的性质是相当关键的。理论上，在WTO协定中加入诸边谈判的结果不应破坏WTO现有规则体系的完整性。例如，数据跨境流动规则的诸边谈判，在市场准入方面要求成员负有不对电子传输施加不合理的限制，不以数据本地化为条件等新义务，但现有的WTO服务贸易总协定规定，服务市场准入的条件或者门槛以成员具体承诺为条件，即成员是否就涉及的服务已经做出了不受限制的承诺，且措施对象是服务本身和服务提供者。这意味着二者在市场准入条件和门槛中存在冲突，也就存在着风险。
3.监管性例外条款难以协调成员方的利益需求。在备选案文中，成员方在例外条款的设计思路上基本达成一致，但受到成员间话语权博弈等因素的影响，在监管目标的范围设定和核心概念的解释上存在较大分歧。例如，三种备选案文都主张设置一个相对宽泛的“例外条款的范围”，并套用WTO一般例外条款的前言要求的模式；但是有较多发展中成员主张能否将保护基本安全利益的目标纳入监管例外条款中；以及监管性例外条款中的核心概念——“合法的公共政策目标”与“基本安全利益”的解释等方面，都存在较大的分歧。
第三，中国在后续谈判中补充提案的建议。虽然存在困境与分歧，但数据跨境流动规则的谈判仍旧正在进行，作为多边主义的积极维护者和支持者，我国在后续的谈判应该拿出什么样的提案？对此我有以下几点建议，希望大家批评指正。
1.塑造包容性规则兼顾发展中国家和落后地区的利益。例如，考虑各成员客观存在的数字发展不平衡问题，在一般例外条款中增加“为弥合数字鸿沟所必须的”例外，增设特殊与差别待遇条款，解决成员方的数字基础设施建设能力不足等问题。
2.以统一标准协调数据跨境自由流动与监管自主权的平衡。例如，针对市场准入条款，利用负面清单对数据准入承诺进行谈判并配套对应的数据分级分类统一标准，消除发展中成员义务增加的压力。以安全为价值取向，界定必要性标准的内涵，补充重要数据跨境流动的统一标准。
3.坚持主张“安全流动”原则，增加例外条款的可操作性。例如，在条款中以不完全列举的形式明确“数据安全”作为可被豁免的“基本安全利益”，以例示清单的形式界定“合法的公共政策目标”概念。
总之，WTO作为全球贸易治理的权威机构迫切需要在数字化时代及时更新和完善多边规则。因此，WTO成员需要共同积极讨论对策，需要更多地突破定式思维，以更具灵活性的方案，在电子商务诸边谈判中构建规则以规制这一跨领域议题。
