颜维震、曹丰、黄幸：WTO争端解决机制中的举证责任问题研究

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WTO争端解决机制中的举证责任问题研究

 

颜维震、曹丰、黄幸^*

 

摘要：本研究的目的有二：一是针对WTO争端解决的专家组报告与上诉机构报告所体现的证明责任原则及规则进行归纳。二是在归纳成果的基础上，针对不同类型案件提出相应的举证准备的策略分析。为达成上述目的，本研究采取的研究方法为案例研究。研究对象为WTO争端解决的专家组报告与上诉机构报告中，内容与举证责任较有关系的案件报告。本研究的主体分为三部分。第一部分探讨举证责任原则的发展；第二部分探讨举证责任的分配与倒置，即谁举证的问题；第三部分探讨prima facie的标准，即举证到何等程度的问题。首先，本文发现争端解决机制中的举证责任分为原则和规则，其中举证责任原则不仅是传统的举证责任分配规则的依据，更上升到程序性原则，成为完善WTO争端解决机制的理论泉源。其次，规则方面，随着WTO案例的累积与发展，逐渐出现关于举证责任分配与倒置的类型。其中比较有意义的发展有“积极性抗辩（例外规则）与自主权的区分”、“有效反驳”以及“WTO规则明定举证责任倒置”等三种类型。积极性抗辩（例外规则）与自主权的分野不明，目前没有明确区分二者的完整理论。涉及进口救济制度的措施，一旦专家组采取有效反驳模式，申诉方只需要提出证据达到专家组中的一名委员认为「最少有一理性人能为他做出有利判决」的程度，证明责任就移转由被诉方承担，实际上对受诉方比较不利。WTO规则明定举证责任倒置的情形极少，目前只有农产品协议第10条3款一例。最后，本文认为prima facie的理论在WTO争端中形同虚设，该理论的存否都不影响专家组要求任何一方——无论其有无举证责任——提供证据。

 

关键词：WTO争端解决机制   举证责任（burden of proof）   积极性抗辩（affirmative defense）   自主权（autonomous right）   有效反驳（effective refutation）   初步证据标准（prima facie）

 

 

一、研究目的及方法

 

本研究的目的有二：一是针对WTO争端解决的专家组报告与上诉机构报告所体现的举证责任原则及规则进行归纳。二是在归纳成果的基础上，针对不同类型案件提出相应的举证准备的策略分析。

   为达成上述目的，本研究采取的研究方法为案例研究。研究对象为WTO争端解决的专家组报告与上诉机构报告中，内容与举证责任较有关系的案件报告。几乎所有案件的当事方都会在提交书面声明、口头声明时，提出其对举证责任的主张，但是并非所有主张都对案件有重要意义，研究时必须加以筛选，选出与举证责任较有关系的案例。选择案例则根据WTO秘书处发布的《争端解决案件单页摘要》（WTO Dispute Settlement: One-Page Case Summaries 1995-2007），凡在摘要本文或脚注提到举证责任的案件则收入考察对象，依此筛选出28个案件。^[1]经过初步阅读后，再从28个案件中，选择与本研究目的较相关的案件作为研究对象。研究对象计有：DS26/48欧共体-美国加拿大荷尔蒙案、DS33美国-印度羊毛衣裤案、DS46巴西-加拿大飞机案、DS56阿根廷-美国纺织品和服装案、DS70加拿大-巴西飞机案、DS90印度-美国农产品、纺织品及工业产品数量限制案、DS98韩国-欧共体进口奶制品最终保障措施、DS103/113加拿大-新西兰，美国影响牛奶进口及奶制品出口的措施案、DS108美国-欧共体“外国销售公司”税收待遇案、DS114加拿大-欧共体药品专利保护案、DS122泰国-对波兰铁及非合金钢弯角、型材产品和H型钢的反倾销税案、DS231欧共体-秘鲁沙丁鱼贸易标注案、DS294美国-欧共体“归零法”案、DS335美国-对厄瓜多尔虾的反倾销措施案等14个案件。

另外，根据初步阅读的认识，对案例进行分类，拟定分析架构，再按照分析架构进行案件的专家组报告以及上诉机构报告（如果有上诉的话）的细部阅读与分析。其后，整理各案件的分析结果，归纳出案例中所体现的举证责任的原则与规则。最后根据归纳结果进行举证策略的分析与建议。

承上所述，案件分析架构拟定如下：

（一）     案例基本资料（名称、报告性质、申诉方/被诉方、成案时间、专家组报告发布时间、上诉机关报告发布时间、生效时间、相关条款、争议措施和产品以及裁判者[专家组成员或上诉机构委员]）

（二）     待举证的事项及其相关条文

（三）     本案与举证责任有关的规则以及申诉/被诉方的事实陈述与法律主张

（四）     本案与举证责任有关的专家组或上诉机构的决定

甲、   举证责任方的分配（谁负举证责任？）

乙、   举证程度的标准（举证到什么程度？）：这部份特别涉及到报告对prima facie的阐释及运用。

（五）     本案中Prima facie的意义（指的是推定（presumption）还是「最少有一理性人能为他做出有利判决」（burden of production）?还是两者混用? 裁判者采取大陆法系或是普通法系的观点？）

本研究的限制如下：由于研究对象仅限于专家组报告与上诉机构报告，不涉及当事方，甚至第三方所提出的书面声明与口头声明，因此难以针对具体案件的证据进行证据力与证明力的研究。研究方法采用文献分析法，就专家组报告与上诉机构报告以及相关WTO条款进行分析，而没有实际参与或调查争端解决机制的实际运作。因此对于prima facie的探讨无法从裁判者的主观上心证着手，只能根据相关报告文件进行分析。

 

二、举证责任的一般性介绍

 

举证责任（Burden of Proof）是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。举证责任制度最早产生与古罗马法时代，在不同的法律制度中有着对于举证责任含义的不同理解。本研究WTO中争端解决机制的举证责任，首先应该对当今世界两大法系中对举证责任的安排进行初步了解和比较，掌握现代法律中举证责任的意义，以利接下来的研究。

在大陆法学者看来，举证责任只有一个含义，即当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。1883年，德国学者首次将举证责任分为主观的举证责任和客观的举证责任。其中客观的举证责任又称为结果责任或者实质上的举证责任，它是指当事实于最后仍处于真伪不明的状态时，主张该事实的人则要承担不利的后果。这种关于举证责任的分层理论，最终发展成为影响大陆法系国家举证责任制度的理论。德国、日本诉讼法学界通常认为，举证责任只有一种性质，即败诉风险性，举证责任是不可移转的，举证责任的一般原则是在推定基础上产生或确定的，然而推定规则并不能对一般性举证责任的分担发生影响，也不可能导致其转移。^[2]

英美法学者则认为，举证责任有两个含义，即说服责任（burden of persuasion）和提供证据的责任（burden of production or burden of going forward）。^[3]前者指诉讼一方为使法庭审理事实的人信服其提出的全部事实而承担的举证责任，后者也称为举证责任或狭义的举证责任，指凡提出某种要求、控诉或申请的人，应承担举证责任。具体说来，前者是指当事人提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者，包括陪审团和没有陪审团时审判时的法官，对该责任的负担者做出有利的认定。否则，如果需要证明的事实处于真伪不明的状态，对该事实负有举证责任的人将要承担由此而产生的败诉后果。后者是指双方当事人在诉讼过程中，应当根据诉讼进行的状态，就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明。如果主张的事实提出后主张者不提供证据加以证明，法官则拒绝将该事实提交陪审团审理和评议，对方也没有反驳的义务。在这种情况下，法官则将该事实作为法律问题处理，决定主张者承担败诉的后果，如果主张者就事实主张提供证据加以证明，对方当事人就产生了提供证据加以反驳的义务。对方当事人如果不提供证据反驳，法官便认定该事实无争议，也把它作为法律问题做出不提供证据一方当事人败诉的判决。只有在主张事实的一方当事人提供证据后对方当事人也提出证据加以反驳，从而使该事实形成争议，法官才决定把该事实交给陪审团审理。^[4]

 

三、举证责任在WTO争端解决机制中的发展

 

 

举证责任是一个程序问题，是WTO争端解决机制中理解证据问题的重点和中心，从某种程度上说，WTO争端解决实践中涉及证据的规则是围绕举证责任而发展和丰富起来的，而对于举证责任的认定和承担在很大程度上决定了一个案件的胜诉与否。举证责任的含义及一般规定、举证责任中的抗辩与例外、举证责任的分配与转移、举证责任倒置、举证责任中的特殊发展是有关举证责任的几大重要问题。^[5]根据世界贸易组织专家组和上诉机构的阐释，世界贸易组织争端解决程序中的举证责任主要包括下述方面的问题:举证责任的含义、分配、标准，证据提供，专家组对相关事项的自由评估和客观评估。争端解决程序中的当事方的举证责任与专家组的客观评估责任是紧密联系，不可分割的。而专家组和上诉机构在不断发展的争端解决实践中，逐步形成了争端解决程序中的举证责任规则。

（一）WTO中举证责任的一般问题

WTO关于举证责任问题的讨论，是从1996年美国标准汽油案中开始的，并在以后案件的审判中也经常提及。纵观WTO争端解决机制的关于举证责任分配的条款并没有被写入《关于争端解决规则与程序的谅解》，现有的举证责任分配的规则，是专家组和上诉机构在实际案件的审判中确立的。

虽然我们从DSU规定中很难发现对于举证责任规则的规定，但是，专家组和上诉机构的报告对我们对举证责任相关规则的确认和发现提供了最直接也最可靠的来源，从WTO争端解决机制建立以来，针对不同案件成立的专家组都会对案件的争论点做出相应的回应，专家组报告集中反映了争端解决机制中专家组的观点和导向，而上诉机构针对当事方的上诉，并结合专家组报告会最终做出上诉机构报告，从而对案件的处理得出最终结论，上诉机构报告则最终反映了争端解决机制的观点，并将使之在参与争端的各当事方的具体实践中得以实现。

1、  举证责任的狭义范围

WTO证据法中举证责任的重心实质在于承担举证不能的后果，是当事方提供证据的责任，是一种的狭义的举证责任。WTO争端解决机制中的举证责任有两个主要功能：一是在当事方中分配首先向裁决者提供就相关问题做出结论所需要的证据的义务；二是作为一项裁定规则，告诉法庭在证据不足或对所提供的证据的含义存在质疑的情况下，如何裁定案件。^[6]由于举证责任可能决定着一个案子的判决结果，当事方提前知道哪一方应该承担举证责任，就自然成为能否胜诉的至关重要的因素之一。

2、举证责任的对象（什么问题待举证）

争端解决机制中的举证责任，是针对争端双方向争端解决机构提出的诉求而提出的。当争端事由发生后，申诉方针对争端事由向争端解决机构提出指控和相应请求，被诉方的针对申诉方的指控和请求做出回应，争端解决机构根据案情确定专家组成员，成立专家组对于争端事由进一步审理，此时争端双方都要向专家组提供大量的证据，然而，如何确认举证责任和证据问题，WTO争端解决谅解（DSU）中没有相关的法律规定，而是只是设立了一个专家组对案件的审查标准。从目前研究所涉及的案件来看，案件中的举证责任针对的是当事双方的诉求，专家组针对当事方提出的诉求展开分析和判断，WTO争端解决谅解（DSU）第11条规定，专家组应当对事项进行客观评估，包括客观评估案件事实，以及相关协定的适用及一致性，这就是专家组对案件的审查标准，^[7]同样，对于举证责任的认定来说，这种标准是同样适用的。

3、举证责任的分配与移转（谁举证）

举证责任的分配是确定举证责任的关键，举证责任在于提出具体诉求或抗辩的一方（无论是申诉方还是被诉方），这一原则在大陆法、普通法制度中，事实上在绝大多数司法制度中，被普遍接受。如果一方提供充分的证据得出其诉求真实的推定，则举证责任即转移到另一方，如果该另一方没有提出足够的证据反驳该推论，即败诉。上诉机构在美国-印度羊毛衣裤案的报告中提出^[8]： “无论是申诉方或被诉方，凡是提起积极性的主张或抗辩者，举证责任在该方。如果该方提出证据足以认定推定该主张或抗辩为真实，则举证责任移转到对方。除非其能提出足够证据以否证该推定。”其论述可以归结为我们熟悉的一句话:谁主张谁举证。

上诉机构在美国-印度羊毛衣裤案的报告^[9]中的论述确认了“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，对于举证责任的移转也做出了相应的解释。即：如果该方提出证据足以认定推定该主张或抗辩为真实，则举证责任移转到对方。除非其能提出足够证据以否证该推定。至于推定之成立需要多少证据、何种类型的证据，则视个别具体的措施、条款、案例而定。在这里，专家组、上诉机构的判断具有最终的决定效力，专家组和上诉机构的自由裁量权得到了发挥和肯定。

专家组在阿根廷-美国纺织品和服装案报告中再次总结并确认了GATT争端解决机制中举证责任原则，即：a. 申诉方证明对方违反GATT规定；b. 主张例外（exception）或积极性抗辩（affirmative defense）当事人负责举证满足例外性规定的要件，即证明自己的做法符合GATT的规定；c. 主张某一事实的一方应当提供证明。^[10]

在该案中，美国指控阿根廷对进口鞋类、纺织品和服装按价值征收最低特别进口税，超过了阿根廷承诺的３５％的约束税率。美国指出，阿根廷的措施违反了ＧＡＴＴ第２条、第７条、第８条和第１０条，贸易技术壁垒协议第２条，海关估价协议第１至８条，纺织品与服装协议（以下称为ＡＴＣ协议）第７条。这时，美国应当证明阿根廷违反了ＧＡＴＴ第２条，而阿根廷则必须提出证据来反驳美国的说法，专家组和上诉机构对于这一点都是予以确认和肯定的。

上诉机构报告中指出申诉方有义务提出足以成立推定的证据，这包括二个方面。在程序方面：申诉方有义务首先提示证据以及所需证据的性质。专家组认为在该案中，阿根廷违犯GATT第2条的推定，应当由美国负举证责任以成立之。因此，阿根廷应当提供足够证据以反驳该推定（即消极性抗辩）。然而，阿根廷却主张一项积极性抗辩，即其国内制衡程序（challenge procedure）可以修正对于GATT规则的违犯，因此应由阿根廷首先负责举证，以成立推定该制衡系统的运作没有违反GATT/WTO规则的情形发生。^[11]

总结以上各点，诚如学者所言：“在实践中，履行举证责任会是一个动态的过程，像网球运动一样，在整个专家组程序中，每一方都多次地提出证据、反驳证据。⋯⋯当证据尘埃落定时，只有专家组对提交证据的量与质满意时，才视为满足了举证责任的要求。”^[12]另外，举证责任方的策略选择也会影响举证责任的分配。严格的说，举证责任的分配是固定的，但是当事人的策略选择决定了程序的走向，因而决定了谁在当时应该负举证责任。例如前案中，阿根廷选择消极性抗辩或者积极性抗辩就决定了谁该承担举证不利的责任。

4、举证责任中的举证程度（举证到什么程度）

事实上，就程序上来说，当事双方的举证责任确认是在双方都已向专家组或上诉机构提交证据之后，所以，所谓举证责任中的举证程度，基本上就是靠专家组和上诉机构的认定和裁量来决定的，即由专家组和上诉机构针对双方的申诉或抗辩，通过对双方所提交证据判断和分析争端事实，从其提供充分的证据得出其诉求或抗辩真实的推定。上诉机构在实际操作中采取了初步证据标准（prima facie标准），即当事方提交的证据是否充分，足以使得专家组将此种情形作为法律问题从而做出支持提出初步证据的申诉方的裁决。这种推定方法对抗辩方也同样适用。如果抗辩方提出某一抗辩，并初步证明其抗辩真实，即确立抗辩真实的推定之后，如果申诉方对抗辩方的抗辩没有进行有效的反驳，专家组应在法律上做出支持抗辩方的裁决。

然而，举证方举证责任的初步证据标准，不是终局标准，而是推定标准。所谓推定，专家组在阿根廷-美国纺织品和服装案报告中作出了解释：

 

推定是认定某一特定事实为真的推论，即使没有直接证据，仍推导出的结论。国际争端裁定之中，国际法庭（international tribunal）拥有相当程度的弹性的权限进行当事方法律主张的评估。推论（或司法推定）就是国际法庭评估法律主张的良方之一。在缺乏直接证据的情况下，借着个别案件中相关事实推导出的推论，帮助国际法庭判断当事人是否已经满足举证责任。因此，在每个案件中，判断准据性推论或者未被反驳的推论是否足以满足举证责任，乃是国际法庭的特有权力，于是国际法院（ICJ）在某些案件中认为难以宣示严格的证据规则。^[13]

 

如引文所述，推定标准不要求举证方提供最终的、结论性的证据。目前针对何为提出初步证据并无统一的标准，而由国际法庭行使自由裁量权，根据具体的案件加以设立。因此，确立初步证据所要求的证据的性质和范围，必然随着措施的不同、条款的不同和案件的不同而不同。

有学者认为，上诉机构在案例中的观点可以概括为下述几方面的要求:第一，举证责任是提供证据并证明的责任。提供证据只是举证责任的一部分。第二，该举证责任限于确立其诉求（或抗辩）成立的推定，并不必然等于最终证明其诉求或抗辩。第三，举证责任适用于控辩双方，而非某一方的责任，必要时可能在控辩双方来回轮换。第四，谁提出具体的主张，谁承担对这一主张的举证责任。第五，承担举证责任的一方，如果不能履行其举证责任，则对其所主张的事项，承担败诉的结果。这涉及举证不能的风险承担。第六，该举证责任仅适用于提出的事实，法律无需证明。^[14]

（二）举证责任规则的特殊发展

在WTO争端解决机制的发展过程中，举证责任原则在专家组和上诉机构报告中得到了确认，并随着案件的增多、新情况新事由的不断出现而不断发展。一开始确认的单一的“谁主张，谁举证”原则已经不能完全适应不断发展变化的贸易争端，我们从对案件的分析中也不难看出专家组和上诉机构对于确认新的原则采取积极的态度，不断完善和发展举证责任规则。这是在WTO争端解决机制中有效解决争端的必经之路。专家组和上诉机构由举证责任的概念发展出当事人之间的协力原则与充实专家组的权能，这些新发展为今后争端解决机构处理贸易争端提供了值得借鉴和引用的依据。

1、当事人之间协力原则（Rule of Collaboration）的确认

上诉机构在美国-印度羊毛衣裤案的报告中还确认了当事人之间的协力原则，即双方在举证方面应当配合，特别是在申诉方已经尽其能力提供了证据之后，被诉方应当提供它所掌握的材料，但普通法所惯用的“发现（discovery）”证据的程序在国际上不适用。对方当事人有义务向法庭提供只有他拥有的相关文件，当然，这种义务只有在申诉方尽力保护证据并且事实上已经有了支持他的初步证据的时候才产生。^[15]

阿根廷-美国纺织品和服装案中，专家组再次肯认当事人双方的协力义务：”…另一条举证责任分配规则是要求各方当事人协力提出事实与证据给专家组，特别是被诉方在程序中的角色。常言道，国际法庭对于争端的和平解决大部分建立在争议当事人合作的前提上。在此脉络下，协力规则的最重要结果似乎是抗辩方有义务将其独有的相关文件提供给法庭。只有当主张方尽力保全证据并且事实上提出某些prima facie证据支持，主张方才算尽了协力义务。虽然如此，应强调普通法中的’发现’证据的程序不适用于国际性裁判程序^[16]。”

然而有学者也提到，要注意的是，国际法中争端当事方有相互合作向国际法庭提供证据的责任，且该责任由于不妨碍举证责任的分配，是一种独立的责任。然而，如果当事方相互合作向国际法庭提供证据，法庭就不太可能再进行举证责任的分配了。^[17]我们认为当事人协力义务是否必然妨碍专家组对于举证责任的分配仍有待今后的发展。

2、专家组程序中专家组权能的发展

泰国H型钢案的专家组有意识地利用该案的机会，试图从举证责任原理出发，发展专家组在专家组程序中的程序指挥权、调查权、主动提问权等权限，藉以强化专家组的功能。其论证如下：

 

举证责任是关于对争端进行公平有序的管理与安排的程序性概念。^[18]我们认为按照DSU第12,13条的规定，以及按照DSU第11条及ADA第17.6条进行事实客观评估的意旨，专家组具有广泛的法律权能控制争端解决程序的进行，藉此程序获得与争端相关的事实以及可适用该事实的法律原则。^[19]专家组具有管理专家组程序的权力与责任，以及向当事人提问以澄清与把握当事人的主张及法律论证。专家组意识到进行事实的评估时，其不可使波兰免于”泰国反倾销调查及反倾销措施违反ADA相关条款”的举证责任。尤其是专家组的提问不得”逾越程序之合法性管理的限制或效率与调度的指导原则” ^[20]。然而，”无论是申诉方或被诉方，凡是提起积极性的主张或抗辩者，举证责任在该方”并不意味冻结专家组，使之一无所为。我们相信专家组享有从任一来源（包括争议当事国）要求信息的权能，不论当事国一方是否成立prima facie的主张或抗辩, [21]；同样地，专家组也享有对任一方提问，以获取争议相关事实以及可适用该事实的法律论证之权能，不论当事国一方是否成立prima facie的主张或抗辩。此种权能是专家组为了实践DSU与ADA的权力与责任而不可或缺的权能。^[22]

这段开拓性的论证强化专家组的权能，使它具有一定程度的主动性，更能发挥解决争端的功能。泰国后来上诉时认为专家组行使主动提问权的行为，逾越了专家组的权限。^[23]然而上诉机构肯认了专家组的意见，并且认为它在该案中谨守有关权限。^[24]但是专家组的程序指挥权、调查权、主动提问权的权力的限制何在？是否牵动了专家组的功能与定位？上诉机构并无明确的界定，这些问题仍有待学者研究。

当事人协力原则的确认和专家组权能的发展，说明了举证责任原则不仅是传统的举证责任分配规则的依据，更上升到程序性原则，成为完善WTO争端解决机制的理论泉源。这与国内法诉讼制度的原则不同，成为国际法上争端解决机制的一大特征。

 

四、WTO案例法中举证责任分配与倒置的几种类型

 

经过案例研读与分析后，我们发现随着WTO案例的累积与发展，逐渐出现关于举证责任分配与倒置的类型，其中比较有意义的发展有“积极性抗辩与自主权的区分”、“有效反驳”以及“WTO规则明定举证责任倒置”等三种类型。以下就这三种类型依序展开讨论。

（一）积极性抗辩（Affirmative Defence）与自主权（Autonomous Right）

通过介绍举证责任的一般性概念，我们已经为了分析在WTO争端当中出现的举证责任问题打下了基础。关于举证责任，现任上诉机构主席David Unterhalter的一篇文章^[25]提供我们一个概括举证责任分配的框架。他通过案例分析导出了三个原则来说明举证责任是怎么安排的. 这三个原则是在阿根廷-纺织品和服装的案例当中整理出来的。

1. 申诉方负责举证违犯（violation）的存在。
2. [一旦申诉方举证成立prima facie案件，]被诉方若采取积极性抗辩（affirmative defence），则负举证责任，证明其满足[例外性]规定（exception）的要件。
3. 主张事实者负举证责任^[26]。

   虽然这三个原则不全面，可是到现在与举证责任有关的案例都引用上述的原则来安排举证责任。那么具体来说，在WTO争端当中，谁负有举证责任？首先，我们首先看一下第三原则。简单地说，无论是申诉方或者受诉方，谁主张事实谁就对该事实的存在负有举证责任。在法庭上，或者在WTO争端的过程当中，当事者的主张需要一定的根据，对这个问题没有人会有什么异议的。那么第一原则指的是申诉方首先负有证明受诉方的违犯行为的义务。这意味着最开始的时候，申诉方应该证明被诉方违背了WTO的义务。以后，受诉方要证明他的无罪，那么根据第三原则，受诉方负有义务证明他没有违背行为的事实。可是如果受诉方根据例外性抗辩主张其未遵守原则性义务（实效性规则）的合法性，第二原则把举证责任分配给受诉方。一旦受诉方是依靠积极性抗辩来进行争端解决程序的话，他有义务证明自己具备使用例外性抗辩的资格。

可是David Unterhalter发现，WTO案例中上诉机构识别了三种条款。为了利于说明我们制作表格一如下：

类型	意义	比喻	例证
Positive Rule 实效性规则 （主要义务）	赋予义务给成员国的规则	伤害罪（禁止伤害他人身体的义务）
Affirmative 　　Defense 积极性抗辩 （例外规则） Exception	实效性规则的例外情形，免于履行主要义务	伤害罪与正当防卫抗辩	GATT 1994 Article XX, XI:2（c）（i）èUS-Wool Shirt and Blouses DS33
Autonomous Rights 自主权（替代性义务）	在主要义务之外，还提供其他的义务（替代性义务）供成员国选择，成员国有选择权，但是必须择一履行义务	高标准与一般标准	SPS Article 3.3 （EC-Hormones DS26） TBT Article 2.4 （EC-Sardines DS231） ASCM Article 27 (Brazil- Aircraft DS 46)

 

   对举证责任，这三种条款占不一样的地位。WTO协定的义务和权利都被看作实效性规则（positive rule）而且没有违犯行为或者成员国都遵守义务的情况是一种平衡的状况。凡是没有申诉，就推定没有破坏平衡的情况发生，也就是推定平衡状态持续。但是谁主张一个成员国不遵守WTO规则，谁就挑战了该推定。法律的目标是恢复平衡状态，所以威胁该平衡推定的申诉方必须担任证明违反行为的义务主体。换句话说，凡是申诉方都有证明被诉方违背WTO规定的举证责任。

WTO的大部分条款赋予成员国特定的权利或者义务，属于实效性规则。除了实效性规则以外，还有两种条款。他们的地位，角色，含义不一样，可是在实际情况应用时，这两种条款都允许脱离实效性规则。它们叫例外规则（exceptions）和自主权（autonomous rights）。

例外规则是实效性规则的例外情形，而且免于履行主要义务。自主权是一种选择权，在一定的条件下成员国可以选择履行另外一种义务或者使用另外一种权利。

WTO判例已经把GATT第20条相关条款定为例外规则。被定为自主权的条款有三个，其中SPS3.3^[27]条最有代表性。我们首先比较GATT第20条和SPS3.3条的差别。

在欧共体-荷尔蒙的案例当中，美国和加拿大对欧共体禁止销售和进口用某些生长激素处理的肉以及肉品提出申诉。根据SPS3.3，如果符合一定的条件的话，而且有科学根据的话，那么一个成员国可以采取比国际标准更严格的措施。考虑到最常见的贸易壁垒是通过SPS或者TBT来实行，那么这看起来很有意义的例外。可是欧共体主张SPS3.3也是一种权利，所以申诉方负有责任证明被诉方有违背行为。美国和加拿大认为SPS3.3允许欧共体脱离在SPS3.1规定的基本义务，所以欧共体要证明他有权利适用SPS3.3. 双方对SPS3.3的解释是完全相反的。这个案例之所以对举证责任有巨大的意义，就是因为当时专家组和上诉机构对SPS3.3也有相反的看法。专家组同意申诉方的观点，可是上诉机构把SPS3.3看作自主权，一种选择权。表格二概括地描述例外规则和自主权的区别。

表格二	GATT XX（一般例外）	SPS 3.3
类型	积极性防御（抗辩）	自主权
意义	允许当事人一方主张其未遵守原则性义务（主要规则）的合法性	允许当事人一方实施原则性义务（主要规则）以外的其他义务方案
法律效果	列举特定的客观条件，符合条件的，就不必适用主要规则	提供当事人选择的权利，可以选择履行原则性义务或者其他义务（必须完成替代义务和/或满足其他条件）
举证责任方	积极抗辩方（受诉方）	申诉方
分配理由	承认未遵守原则性义务（违反），必须举证其违反有合理依据	无论是履行原则性义务或替代性义务，都合法，所以应该由申诉方证明受诉方措施有问题（违法）

 

那么上诉机构怎么判断SPS3.3是自主权呢？专家组主张“举证责任”是由采取SPS措施的对方来承担，因为他们认为3.1^[28]-3.3 是规则-例外的关系，而且根据3.2反向推论，不符合国际规则的措施可以被推定不符合第3.1条的规定，因此被诉方有举证责任。条款3.2的条文说，符合国际标准的措施应被视为与本协定和GATT1994的有关规定一致。专家组把这个条文的反向命题作为正确的解释，所以下了结论，不符合国际标准的措施与本协定和GATT1994不一致。^[29]可是上诉机构不同意，他们判定专家组的结论不合理。首先，按照他们的分析，3.1-3.3的关系不是规则-例外的关系而是3.1-3.3是义务-自主权的关系，因为3.3认定成员国有权利选择比国际规范更严格的措施。那么上诉机构的思路是什么呢？他们是怎么解释条款3.3的内容？

上诉机构同意了专家组的观点，申诉方负有义务证明被诉方的违犯行为。可是他们不同意采取SPS措施的成员国要负有举证责任。他们把SPS协定的英文“shall ensure that。”解释为采取措施的成员国的责任，因为他们要“保证”实行义务。他们对条款3.2的解释也有意见。SPS3.2把符合国际标准的措施看作与协定和GATT1994一致的措施，推定（presume）他们是一致。专家组把“presumed“这个词看作诉讼中的”推定”（presumption）或者“prima facie”条件。如果他们的分析有道理的话，那么不符合国际标准的成员国自动地负有举证责任。再说，申诉方的举证责任好像已经满足了条款3.3的要件。上诉机构认为，成员国要保证符合国际标准的义务和争端中的举证责任问题没有关系。他们又主张，条款3.2的反向命题不正确。如果一个成员国的措施不符合国际标准的话，不允许举证责任从申诉方转移到被诉方。^[30]这是 “自主权”的概念第一次在WTO争端解决报告中出现。以后有关于TBT条款^[31]第2.4条的一个案例，^[32]专家组下了与欧共体-荷尔蒙的案例一样的结论，把TBT第2.4条看作自主权。

除了上述的案例之外，巴西-飞机案例中的举证责任问题是关于ASCM第3.1条与第27条的关系。第3.1条禁止使用出口补贴，可是第27条给发展中国家特殊和差别待遇。其内容是符合一定的条件的发展中国家在一段时间内可以使用出口补贴。巴西承认运用出口补贴，可是巴西主张根据第27条，他们有权利保持出口补贴，而且因为对发展中国家的特殊和差别待遇（special and differentiated treatment）原则的地位不亚于其他义务和权利，因此申诉方负有证明巴西不符合第27条的标准的责任。巴西提出两种论证支持他的观点。首先，对发展中国家，条款３没有效力，因为第２７款是对一般法（lex generis）的特别法（lex specialis），排除第3条的适用。更重要的是第２７款是协商时发展中国家共同争取的成果，因此第２７款与别的条款有同等的地位，不是第３条的例外规定。^[33]专家组同意第27.2（b）条的目的是给发展中国家保持出口补贴的权利。可是他们不同意巴西的论据，因为巴西没找到发展中国家磋商的记录，或者从协商历史中发掘能佐证其看法的内容。而且专家组也不同意第27条是3.1的特别法（lex specialis），因为第3.1条对发展中国家而言，不是失效而只是暂时不适用。如果发展中国家不符合条件的话，那么第3.1条马上发生效力。专家组引用欧共体-荷尔蒙的案例，把第27条看作自主权，而且跟着下面的思路来说明第27条为什么是自主权。^[34]

首先应该分析条文（text analysis）。例外规则是通过这么一个思路来判断的：首先，一个条款对成员国能不能适用（apply)；^[35]其次，有没有违犯义务的行为；最后，被诉方是否依靠例外规则来免于履行他的义务。如果第3.1条对巴西不能适用，而且他符合第27条的条件的话，他的违犯行为应该由申诉方来证明。而判断自主权的方法则看被诉方是否具备享有自主权的条件，使得成员国有权利脱离基本义务。第27条允许巴西在一定条件下保持出口补贴。因此第27条规定了一种权利（自主权），所以申诉方应当证明巴西不符合第27条所规定的条件。

那么在举证责任的安排恰恰相反的情况下，怎么区分例外规则和自主权呢？分析上述的两个案子的话，共计有三种原则。先要分析条文（text），然后分析条文前后的脉络（context）或者成员国的意图，最后考察协商历史（negotiating history）以确认成员国当时的意图。^[36]在巴西-飞机案例当中，专家组发现第27条专门赋予发展中国家不适用条款3的权利，因为对发展中国家的特惠待遇不算是例外性规则。DOHA协商的最基本的目标之一就是把对发展中国家的顾虑反映到条款上，如果第27条沦为例外性规则的话，那么在WTO协定中，所有与”特别与差别待遇”有关的条款都将成为例外性规则。巴西没有证明发展中国家在达成协议时的合作，然而如果协商历史有记录支持这样的说法，这显然对于条款的解释具有重要意义。此外，专家组也看第27条的标题（title），因为标题本身就显示成员国对一个条款的看法。

David Unterhalter把成员国协商时意图保护的利益称为“价值（values）”。但是价值的内容却不太清楚。WTO的根本价值是“自由贸易和市场经济原则“？那么为什么专家组要承认对发展中国家的”特殊与差别待遇”条款是一种权利？承认发展中国家的特殊和差别待遇不正是否认自由贸易对所有的参与者有好处？SPS3.3所支持的价值是什么？自主权和积极性抗辩的分野并不分明，至今只有两个案子可以帮我们建立”自主权“的概念，与其说它解决了举证责任分配规则的问题，不如说留下更多的问题待发掘与探讨。

总之， 申诉方负责证明违犯行为的存在，然后申诉方成立prima facie案件之后，被诉方若采取积极性抗辩，则负其反驳时的举证责任。最后，主张事实的一方针对该事实的存在负举证责任。例外性抗辩（exception）与自主权（autonomous right）的举证责任安排不一样，前者是积极抗辩而举证责任被受诉方负责，后者是消极抗辩而举证责任被申诉方负责。

那么上述的分析对一个发展中国家会有什么样的结论呢？因为只有两个案子涉及到自主权（Autonomous right），而且他们分析的框架不完整，我们不能说哪个条款是例外性抗辩，哪一个是自主权。更可惜的是通过分析上述的三个案例我们还没找到很清楚的分析框架，或者区分例外性规则和自主权的原则。SPS3.3和ASCM27的权利也不一样，前者局限于SPS的一个规定，后者对整个的WTO协定有意义。通过巴西-飞机的案子，我们只能猜测，以后有与发展中国家的特惠待遇有关的争端的话，那么申诉方可能要负有义务证明受诉方不能使用与发展中国家有关的条款，因为它们不算是例外而是权利。这两个都是通过分析条文来判断的，可是专家组或者上诉机构的论证告诉我们：一个能完全、明确区分例外规则和自主权的原则不存在！

（二）有效反驳（Effective Refutation）

我们在阅读韩国-欧共体进口奶制品最终保障措施案（DS 98 Korea-Diary）以及泰国-对波兰铁及非合金钢弯角、型材产品和H型钢的反倾销税案（DS 122 Thailand-H-Beams时，发现两案虽然案情截然不同，与争议相关的条款各异，但是专家组都依据类似的模式进行法律论证。该模式是”有效反驳”（effective refutation）。韩国乳制品案牵涉到保障措施协议（Agreement on Safeguard），而泰国H钢案涉及反倾销协议（Anti-dumping Agreement）。表格三比较两案专家组报告的法律论证的结构。

DS98（关于SG）	DS122（关于ADA）
案涉及一国家权威之保障措施是否符合WTO规则的判断	本案关于泰国实施的反倾销措施是否符合WTO规则
欧共体应当就SG违犯事实的存在提出prima facie的案件，亦即证明韩国的保障措施并不符合SG第2,4,5,12条的规定。	波兰应当就ADA相关条款及GATT VI违犯事实的存在提出prima facie的案件，亦即证明泰国的反倾销措施并不符合ADA第2,3,5条以及GATT1994第6条的规定
就此，上诉机构在EC-Hormones案中认为「达到prima facie程度的案件，如果被诉方未提出有效反驳，专家组依法必须做出有利于提出prima facie案件的申诉方的裁判。」	就此，上诉机构在EC-Hormones案中认为「达到prima facie程度的案件，如果被诉方未提出有效反驳，专家组依法必须做出有利于提出prima facie案件的申诉方的裁判。」
因此本案，韩国应当提出「有效反驳」，提出支持其事实主张的证据与论证，以反驳欧共体所提出的证据与论证。具体来说，即韩国在决定保障措施之时，已遵守SG协定的要求。	因此本案，当波兰就其主张提出prima facie的案件，则泰国应当提出「有效反驳」，提出支持其事实主张的证据与论证，以反驳波兰所提出的证据与论证。具体来说，即泰国在反倾销调查期间与决定反倾销措施之时，已遵守ADA以及GATT1994第6条的要求。
本案，经考虑双方提交之言词与文件，我们必须依据SG条款衡量双方提示的证据与评估其法律论证之价值，以决定欧共体的主张是否成立。	本案，专家组必须衡量双方提示的证据与评估其法律论证之价值，以决定波兰的主张（即泰国违犯ADA的义务）是否成立。

 

由表格三我们可以看到两案的专家组几乎采取相同的论证模式：申诉方先对被诉方的某措施违犯WTO相关规定的指控提出足以达到prima facie程度的证据与论证；接着被诉方必须对同一指控提出证据进行”有效反驳”，亦即举证证明该措施符合WTO相关规定。直观来看，这似乎很平常，但是我们想进一步追问”有效反驳”的性质，它是积极抗辩还是消极抗辩？为什么和保障措施和反倾销措施相关的案件都采取这个模式？这里所说的prima facie的程度的意义是什么？如果能了解这些问题，将对类似案件的处理有所帮助。

   有效反驳的性质是什么？有效反驳是被诉方针对申诉方所指控的违犯措施提出相反的证据与论证，亦即举证证明该措施符合WTO相关规定，最后使裁判者做出申诉方所指控的违犯事实不存在的判断。因此，有效反驳的对象与申诉方的指控是同一个标的，两者方向相反，一个要证明违犯事实存在，另一个则说事实不存在。从这点来看，有效反驳属于消极抗辩。既然有效反驳与对申诉方所控诉的违犯事实相对，应该放在同一层次上衡量。因此泰国H型钢案，专家组说明”本案，专家组必须衡量双方提示的证据与评估其法律论证之价值，以决定波兰的主张（即泰国违犯ADA的义务）是否成立。^[37]”

    有效反驳的前提是申诉方先对被诉方的某措施违犯WTO相关规定的指控提出足以达到prima facie程度的证据与论证。关于WTO争端解决机制中的prima facie的标准并不明确，颇有争论。本研究将在最后一部分探讨这个问题。简而言之，第一种标准认为prima facie既然从普通法系而来，那么它的意义与使用应当按照普通法系。如果申诉方的举证让专家组中的一名委员认为「最少有一理性人能为他做出有利判决」就算达到prima facie的程度，满足了他的提供证据义务（burden of production），即弱的prima facie标准。第二种标准认为举证需达到说服专家组判断事实比较可能为真的程度才算达到prima facie。而两案中的prima facie究竟指举证到什么程度呢？如前所述，申诉方对于指控事实的存在必须先举证到成立prima facie案件，而后被诉方才需要提出有效反驳，专家组再衡量双方提示的证据与评估法律论证的价值。专家组的衡量证据显然是进行第二种标准的判断过程，因此申诉方举证所需达到的prima facie不属于第二种标准，否则专家组在确认申诉方的申诉成立”阶段”与后来的衡量证据”阶段”都采用同一标准审视相同证据，后”阶段”岂不多此一举。^[38]虽然排除第二种标准并不必然表示此时必然采取第一种标准，但是根据现在专家组的实践，只要其中有一名专家认为申诉方的举证达到prima facie的程度即可，所以这两案中，专家组在认定申诉是否成立prima facie案件上采取第一种标准。

在韩国乳制品案中，韩国针对举证责任曾经提出声明，主张三点：”（一）在初步程序，专家组应适当分配举证责任于双方。举证责任是争议当事人在国际法庭前，依据适用的规则，证明其主张达到说服该国际法庭的基本义务。^[39]此基本义务于程序中不移转。^[40]为履行其举证责任，当事人必须提示结论性的证据，亦即举证责任方必须较对方提出更具说服力的证据。如果双方证据力度相当，举证责任方败诉。^[41]（二）欧共体主张韩国行使其权利时不符合SG的规则，欧共体应负举证责任证明韩国之措施违犯SG的规定，应当提出结论性的证据。（三）US-Underwear案中，美国（被诉方）负举证责任证明其措施与ATC保障措施的条款相一致，原因是美国援引例外性抗辩，这与本案SG条款的性质不同。所以本案应由申诉方欧共体证明韩国的认定不符合SG协定并且超过法定限制，其保障措施违犯SG协定。^[42]”由此观之，韩国主张的举证责任在性质上接近普通法的说服义务（burden of persuasion）。

为了回应韩国的主张，专家组阐释举证责任有三个面向：（一）法律规定方面，举证责任在申诉方欧共体，在专家组程序中未移转。（二）专家组程序方面，欧共体应当提出其论证与证据，而韩国应当反驳欧共体的主张。（三）上述程序最后，专家组应当衡量评估双方提出的论证与证据，以得出欧共体的主张是否成立的结论。^[43]

   专家组似乎有意模糊举证责任的性质。一方面他认可韩国主张举证责任不移转的说法，同意本案中欧共体负举证责任，另一方面却不谈举证责任的内容与责任。专家组回避负举证责任的一方应当”说服”裁判者被诉方的措施确实违犯WTO规则，如果证明力度不超过对方，则由举证责任方承担责任，亦即不利后果─败诉。专家组在第（二）、（三）点的回应中改采提证义务（burden of production）的标准：”如果申诉方的举证让专家组中的一名委员认为’最少有一理性人能为他做出有利判决’就算达到prima facie的程度，满足了他的提证义务（burden of production）”笔者认为这种方法事实上将举证责任分配给被诉方多于申诉方。申诉方不再需要承担证明力度不超过对方的不利后果，而改由被诉方承担”有效反驳”的证明力度不超过对方的不利后果。实际上，说服义务/责任（burden of persuasion）从申诉方移转到被诉方。我们可以从韩国乳制品案和泰国H型钢案得到验证，专家组着重考察被诉方的举证是否说服自己相信其措施符合WTO相关规定，并且由被诉方承担说服不足的责任。

为什么保障措施和反倾销措施相关的案件都采取有效反驳的模式？反倾销税、平衡税及保障制度，共同构成主要的进口救济措施。反倾销税针对外国厂商造成损害的倾销行为，进口国为消除倾销所造成的损害所实施的特别关税。^[44]保障制度则允许进口国主管机关在一定条件下，针对公平的进口行为，采行贸易限制措施，以救济国内产业。^[45]以促进自由化贸易为宗旨的WTO体制虽然接受进口救济制度，但是其基本价值观是政府应该尽量避免干预市场运作。干预应该视为例外情形或不得不为的手段，所以干预者应当负较多的义务及责任，说明其采取干预手段的合理性，而干预手段应当限制在必要的程度内。按照贸易自由化的价值取向与逻辑，实施保障措施或反倾销措施等干预手段的被诉国，应当承担较多的举证责任，所以专家组采用”有效反驳”模式，藉以调整申诉方与被诉方之间的举证责任。

如果根据上述的逻辑推论，凡是涉及进口救济措施的案件，由于被诉方采取干预手段，必须承担较重的举证责任，那么涉及反倾销、反补贴以及保障措施的案件，专家组很有可能采取”有效反驳”模式，要求被诉方承担举证责任，证明其所采取的措施符合WTO的相关规定。

至于怎样才算达成”有效反驳”？我们先分析韩国乳制品案。专家组认为韩国应当提出证据与论证以证明其在决定保障措施之时，已经遵守SG协定的要求。此处涉及的条款包括SG 2.1,4.2,5.1。第2.1条规定成员国决定实施保障措施应当具备的条件（进口数量增加、严重损害或威胁）；第4.2条规定严重损害（或威胁）的确定，应考虑客观、可量化的因素，并且确定该因素与损害之间有因果关系；而第5.1条则是保障措施的实施方式的限制。

针对5.1条，欧共体主张根据该条，韩国必须证明其保障措施具有”有效补救”及”便利调整”的”必要性”。 ^[46]韩国认为”5.1条中表明：「各成员应选择对实现这些目标最合适的措施。」韩国实施保障措施时，认为该数量限制水平最合适于实现这些目标。对韩国而言，没有义务证明其采用的措施最合适达成这些目标。”^[47]换句话说，韩国认为5.1条第一句并非赋予实施措施的成员国实质义务，而是指导性的原则，因此韩国不需对此负举证责任。对于这点，专家组认为SG第5条建立保障措施的适用规则，只有当决定采取保障措施后，才有适用该规则的馀地。5.1条第一句「一成员应仅在防止或补救严重损害并便利调整所必需的限度内实施保障措施。」专家组认为本条款与保障措施之决定无关，甚至与成员国采取保障措施的权利无关。成员国实施保障措施的一般授权在2.1条：「一成员只有在根据下列规定确定正在进口至其领土的一产品的数量与国内生产相比绝对或相对增加，且对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁，方可对该产品实施保障措施。」此处的「可」即指成员国进行调查，并提出证据证明上述条件后，决定是否实施措施。专家组认为成员国在2.1条下已获得授权，不能再把5.1条解释成要求成员国必须进一步提出保障措施的正当理由。因此，一旦认定2.1条的要件都存在，而成员国做出实施保障措施的决定后，其他成员国不可用5.1条质疑上述要件的存在。专家组认为一旦符合SG第2条、第4条，就没有义务根据5.1条提出采取措施的正当理由。但这不意味5.1条第一句只是基本原则，而非一项一般义务。5.1条第一句包括一项特定义务。该义务是所实施的措施应当合乎防止或补救严重损害并便利调整的目标。5.1条最末句「各成员应选择对实现这些目标最合适的措施」可支持本解释观点。^[48]简单的说，专家组认为韩国在决定保障措施之时，只需考虑2.1条的要件，不需另外加上该措施具有”有效补救”及”便利调整”的”必要性。但按照5.1条，韩国针对其保障措施的实施对于达成”防止或补救严重损害并便利调整的目标”具有”必要性”应当负说明义务（实质上是举证责任）。

韩国对于欧共体的乳制品采取进口数量限制的保障措施。欧共体主张韩国未能考虑数量限制以外的有效措施、未能证明所采取的数量限制水平具有必要性、未选择适当的三个代表年份（应当以措施实施之日起算）及未提出明确的正当理由采取不同水平的必要性等行为，违犯5.1条的规定。韩国主张5.1条并没有赋予该国举证责任，该国无需证明所实施的数量限制水平的必要性与适当性。既然专家组认为5.1条赋予成员国说明义务，亦即当建议或实施保障措施时，实施国有义务说明其如何考虑相关事实，并且为何判断所实施的措施是”防止或补救严重损害并便利调整”所必须。而这项说明义务适用于所有类型的保障措施，包括数量限制水平。换句话说，韩国必须说明其数量限制水平有必要或适合达到”防止或补救严重损害并便利调整”的目标。本案中韩国并未说明，未尽5.1条第一句的说明义务，因此韩国保障措施的实施不符合5.1条的规定，韩国的保障措施不符合SG协定。

后来上诉机构仅仅小部分变更专家组意见，上诉机构认为5.1条第二句的明确正当理由要件仅限于「数量限制使进口量减少至低于最近一段时间的水平，该水平应为可获得统计数字的、最近3个代表年份的平均进口」的情形。除此之外的其他情形不需证明该措施的实施方式具有明确正当理由。上诉机构肯定了专家组的解释，认为5.1条第一句赋予实施保障措施的成员国一项义务，该义务是所实施的措施应当不超过达到「防止或补救严重损害并便利调整」的程度。另外，上诉机构又说5.1条赋予实施保障措施的成员国一项说明义务，该义务是说明所实施的措施是「防止或补救严重损害并便利调整」所必须。我们应该可以这样说，5.1条赋予保障措施实施国两项义务，一项是实质义务，另一项是附随而来的说明义务。保障措施实施国（被诉方）必须尽说明义务（举证责任），否则不算进行”有效反驳”。

泰国H型钢案关于泰国的反倾销措施是否符合WTO反倾销规则。由于专家组认为申诉方波兰的举证已经达到prima facie的程度，泰国必须提出有效反驳，否则应当承担举证不利的责任。此处所谓的”有效反驳”，专家组阐明泰国应当提出支持其事实主张的证据与论证，以反驳波兰所提出的证据与论证。具体来说，即泰国在反倾销调查期间与决定反倾销措施之时，已遵守ADA以及GATT1994第6条的要求。本案，专家组必须衡量双方提示的证据与评估其法律论证之价值，以决定波兰的主张（即泰国违犯ADA的义务）是否成立。^[49]

泰国后来上诉，认为专家组未能查明并裁定波兰是否确实提起达到prima facie程度的申诉案以及泰国是否有效反驳该案。上诉机构引用自己对韩国乳制品案的裁定，”争端解决谅解和保障措施协定中，没有条款要求专家组必须先针对申诉方是否提起达到prima facie程度的申诉案做出明确的裁定后，才能审查被诉方的抗辩与证据。^[50]”又引用印度数额限制案^[51]的上诉机构报告，否定”专家组必须针对当事方每一项法律主张明示哪一方应该承担举证责任^[52]”的看法。最后，上诉机构明确提出“关于当事方是否对于某一法律主张完成举证责任或做出有效反驳，对此，专家组不需要处处都做出特定明确的裁定。^[53]”

（三）WTO规则明定举证责任倒置的类型

在加拿大-新西兰，加拿大-美国的影响牛奶进口及奶制品出口的措施案中，诉因是加拿大特别分类中第5（d）和5（e），构成了农产品协议第9条1款所说的出口补贴，这些出口补贴扭曲了奶制品市场，对美国奶制品销售造成了不利影响。专家组报告中的意见是，根据双方的主张，需要根据农产品协议进行审查，根据农产品协议第10条3款，^[54]举证责任由申诉方转至被诉方，即由加拿大证明在争议的出口数量方面没有出口补贴。这里是明令规定了举证责任倒置的情形，即根据对条款的文意解释，得出了案件的举证责任应该倒置的结论。这种类型在WTO举证责任分配中极为罕见，但是不失为一种独立的类型。

 

五、Prima facie在WTO争端解决机制中的意义

 

如前文所述，提交WTO的争端按照不同的分类，负有举证责任的一方也有所不同。在确定举证责任归属后，接下来要讨论的就是如何判断该责任是否被满足，即举证责任是否被有效履行的标准是什么；而且，举证责任被满足之后该责任是否转移，如何转移。

关于WTO争端中的举证责任，最常被引用的是US – Shirts and Blouses和EC – Hormones两个案子的上诉机构报告。在US – Shirts and Blouses中，上诉机构认为：“在大部分的法律制度中，举证责任均落在提出肯定的主张或反驳一方，无论该方是申诉方还是被诉方。如果该方提出的证据足以推定其主张为正确，举证责任将转移至对方，这时对方需同样提出足够证据反驳这个推定，否则将会败诉。”^[55]在EC – Hormones中，上诉机构指出：“申诉方负有最初的举证责任，该方需确立prima facie case以证明存在违反条约条款的情况……当prima facie case被成立后，举证责任就转移到了被诉方……”^[56]从这两个案子的上诉机构报告中可见，WTO争端中举证责任满足的要件是一方所提出的证据“足以推定其主张为正确”，即“确立prima facie case”。举证责任满足后，该责任就会转移给对方。

因此，问题的精髓就是如何理解prima facie case是否被有效确立。为了全面分析WTO争端中prima facie case的概念，在以下部分本文将首先从英美法及大陆法角度分析prima facie case。

（一）英美法中的Prima Facie Case

根据《元照英美法律词典》，prima facie case的意思是“初步证明的案件”，有“原告提出的证据足以支持其诉讼请求，从而可以将案件交付陪审团裁断”及“原告已提出足以支持其诉讼请求的证据，如被告不能提出足以反驳的反证，法庭必然判决原告胜诉”两种含义。在1981年判决的Texas Department of Community Affairs v. Burdine中，美国联邦巡回上诉法院在该案中指出，法院以prima facie case这个词组来形容“申诉方需提供足够的证据供事实的检验者（陪审团）去判断所涉及的事实”，或用以表示“确立一个有法律强制性而可辩解的推定”。 ^[57]

有学者认为，法院以上所提出的prima facie case的概念属两个概念。第一个“申诉方需提供足够的证据供事实的检验者去判断所涉及的事实”所指的是“弱的prima facie”， ^[58]第二个“确立一个有法律强制性而可辩解的推定”指的则是“强的prima facie”。^[59]所谓“强弱”并非意味着两个概念属递进的关系，而是根据所涉及事实与证据的性质不同而有所不同。弱的prima facie case用以考虑负举证责任的一方所举之证是否能让陪审团去判断事实；强的prima facie case涉及到法律推定的问题，即一定的证据在提出后相关法律会介入并推定某事实的存在。法律对于强的prima facie case涉及的情况有规定。无论prima facie case的强弱，只要一方提证达到prima facie，则满足其举证责任。

强的prima facie case有其明显的标准，是否能达到法律推定法律本身（判例）有例可依。弱的prima facie case的判定标准情况则有所不同。根据美国民事诉讼联邦规则第50（a）（1）条，法官需要考虑的是就一方已经提出的证据，陪审团成员中是否最少“有一个理性人能做出有利该方的事实判断”。^[60]如果达到这个标准，则提证方确立了prima facie case，满足了举证责任，法官会把案件事实交给陪审团判断。

一般情况下，一方满足举证责任后对方会提出相应的证据进行反驳，然而这并不代表对方是为了履行其举证责任，事实上，举证责任可能由始至终未发生转移。在英美法中，举证责任由说服责任及提供证据的责任组成。^[61]按照一方举证的程度，法官会判断其所陈列之证据交给陪审团之后陪审员是否会持有异议。如果法官认为没有任何理性人会做出有利该方的事实判断，则该方举证未能确立prima facie case，没有满足举证责任，这时法官不会将案件交给陪审团讨论，而会给出一个该方败诉的直接裁决（directed verdict），或者是法律意义上的裁决（judgment as a matter of law）（刑事案件除外）；^[62]如果法官认为有最少一个理性人能做出有利该方的事实判断，则如上所述该方举证确立prima facie case，满足了举证责任，案件事实提交陪审团审议；如果法官认为所有理性人都会做出有利提证方的事实判断（没有一个理性人会做出有利相对于提证方一方的判断），则当然提证方也确立了prima facie case，满足了举证责任，但此时法官也不会将案件事实交给陪审团判断，而是需要另一方提证，因为这个时候举证责任中的提供证据的责任已经转移到另一方身上，而说服责任则没有转移（在少数情况下，说服责任也会发生转移，本文不作讨论）。^[63]在上述第三种情况，另一方为满足转移到自己身上的提证责任而提证后，法官同样会判断将案件事实交给陪审团之后会出现上述三种情况中的哪一种，从而决定该方提证是否确立prima facie case。如否，则法院会给出直接裁决；如是，则案件事实移交陪审团决定，或者提证责任再度转移，如此类推。

这里有一个问题，法院应该如何考虑是否最少“有一个理性人能做出有利该方的事实判断”，“理性人”做出判断的标准是什么？这就是所谓“证明程度”（standard of proof）。美国的法律对证明程度的要求分三种层次，对于刑事案件举证曾度需为“毋庸置疑”（beyond a reasonable doubt），对于一般民事案件要求为“证据优势”（preponderance of the evidence），对于如果错判会对社会造成较大负面影响的民事案件，则要求为“证据明确”（clear and convincing evidence），程度比证据优势高，比毋庸置疑低。^[64]

由此可见，在英美法中，如果负有举证责任的一方提证能确立prima facie case，则满足举证责任。其判断标准就是陪审团成员中是否最少“有一个理性人能做出有利该方的事实判断”。需要注意的是，即使一方举证责任满足，也不代表该责任随即转移。

（二）大陆法中的Prima Facie Case

大陆法中对举证责任的认识与英美法不一样，举证责任内容事实上就是英美法中举证责任的说服责任，学者认为该责任在诉讼中按照一些规则分配而不会被转移。^[65]在德国的法律中有类似prima facie case的理论，称为Anscheinsbeweis，其内容与上述英美法中“强的prima facie case”相若，即事实上是关于法律推定的。^[66]除此，本文认为大陆法没有类似英美法中“弱的prima facie case”的理论。在我国，诉讼中哪一方就什么事实负有举证责任均有明确规定。根据我国《民事诉讼法》第64条第1款，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。” 我国2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第1款说明：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”这就是“谁主张，谁举证”的定律。《规定》第2条第2款指出：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，实际上就是英美法中举证责任的说服责任内容。《规定》的第4、5、6条详细规范了举证责任的具体分配，如“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任”、“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”、“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”等等。

以上可见，大陆法中的prima facie case事实上就是法律推定，其标准法律中均有规定，如果举证满足了法律的要求，列出了相关证据，则法律推定一个事实存在。另外，就算确立了prima facie case，满足了举证责任，该责任也不会发生转移。

（三）WTO争端解决机制中的Prima Facie Case

如本部分开端所述，WTO专家组和上诉机构以确立prima facie case作为满足举证责任的标准，并以此作为举证责任转移的依据。^[67]由此可见，专家组及上诉机构的prima facie case理论均与英美法及大陆法的相关理论不同——不论是在英美法还是大陆法，并非举证方确立prima facie case后举证责任就会转移。那么，WTO争端解决机制中的prima facie case是英美法中“最少一个理性人能够做出有利举证方的判断”，或者所谓“弱的prima facie case”，还是大陆法中的法律推定，或者英美法中“强的prima facie case”？还是两者的性质兼具？

在US – Shirts and Blouses中，上诉机构借用了DSU第3.8条关于prima facie及推定的概念以说明举证责任转移的条件。^[68]根据该条，“如果发生违反在适用协定项下所承担义务的情况，则该行为被视为初步（prima facie）构成利益丧失或损害的案件。这通常意味着一种推定（presumption），即规则的违反对适用协定的其他成员方构成了不利影响（adverse impact），在此种情况下，由被控成员负责反驳这一指控。”显然，这里的prima facie case指的就是法律推定。只要给出证据证明某些事实（发生违反在适用协定项下所承担义务的情况），则法律推定另一事实的存在（对适用协定的其他成员方构成了不利影响）。然而，就如上诉机构在报告中所言，DSU第3.8条所述与案件的争议并非属于同一性质，案件涉及的并非违反协定义务是否对其他成员构成不利影响，而是该违反协定义务的行为本身是否存在。^[69]事实上，无论DSU第3.8条描述的prima facie case属于法律推定并不意味WTO争端中的prima facie case均为法律推定，因为在所有争端中有争议的都是“违反在适用协定项下所承担义务”的行为是否存在。因此，有学者认为，上诉机构以DSU第3.8条说明举证责任转移的标准并不恰当。^[70]

前文述及，法律对作为推定的prima facie case的确立条件有规范，而且都是在诉讼法中规定的。作为规范WTO争端解决的一套规则与程序，DSU中没有提供这套标准，故WTO中的prima facie case不属于法律推定。

既然不属于法律推定，那么prima facie case的确立标准就在于人的判断。WTO争端中，事实判断与法律判断均由专家组或者上诉机构负责，并不存在单独判断事实的陪审团。因此如果专家组或者上诉机构使用的prima facie case的成立标准是“最少一理性人做出有利举证方的判断”，则等同于“专家组或上诉机构中最少一成员做出有利举证方的判断”。同时，由于专家组或上诉机构关于争端解决的决定为集体做出，公开的报告中并不存在所谓反对意见，换言之专家组和上诉机构关于一方举证是否达到prima facie case的标准其实是“专家组或上诉机构中主要成员做出有利举证方的判断”。英美法中，一方举证是否达到prima facie case是负责法律判断的法官决定，并且在如果达到的情况下再交由负责事实判断的陪审团做最后裁定。而在WTO中，专家组和上诉机构兼具法律判断及事实判断的职能，故此举证要达到prima facie case事实上要求看似比普通法中的要更高。

然而，在实践当中这个“高标准”的prima facie case在WTO争端解决中有什么意义？

WTO的争端解决程序在DSU中有严格规范。在起诉阶段，申诉方需要提交正式的诉由，相关证据则包括在附录中；被诉方通常会在两至三周内回应，初步证据也会同时提交。^[71]之后申诉及被诉方会同时以书面形式提交其证据及论证。^[72]另外，起诉阶段后，申诉方可能会再以书面形式提交新证据、反驳对方回应的论点、对专家组提出问题的回答等。^[73]在第一次听证会上，双方会就对方的论据进行论述及质疑，而专家组也会向双方发问。^[74]之后双方会再次同时提交文件详细回答专家组提问以及回应对方论据。^[75]在第二次听证会之后，专家组会按照具体情况及时间考虑决定是否需要双方继续提交文件。^[76]然后，专家组会给出初步裁决，在双方就该裁决陈述各自意见后，专家组会给出最后裁决。^[77]根据DSU，以上程序需要在6个月（在特别情况中甚至是3个月）内完成。^[78]

在DSU描述的程序中，申诉方及被诉方在起诉阶段过后将同时举证，而且专家组不会专门就一方所举之证是否达到prima facie case的程度而单独提出意见，而是会与其他问题一道在听证会前及听证会上提出，并且在最后的裁决中给出一方举证是否达到prima facie case的判断，故此并不存在申诉方满足举证责任后才到被诉方举证的情况。而且，从下面的讨论可见，甚至可能就算申诉方未满足举证责任，专家组或者上诉机构都会要求被诉方举证。

在Japan – Measures Affecting Agricultural Products中，上诉机构指出：“DSU第13条……说明专家组有重要的调查权，但如果申诉方提证未达到prima facie case去证明存在被诉方违反在适用协定项下所承担义务的情况，则专家组不能使用此调查权去做出有利该申诉方的裁决。专家组应从不同途径……获得帮助更好地了解各方提交的证据及论点，但不应为申诉方确立案件。”^[79]在Canada – Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft中，加拿大以巴西举证并未确立prima facie case为由拒绝专家组要其提供相关证据的要求，^[80]上诉机构认为：“专家组有充裕及广泛的权力去确定什么时候需要什么资料。专家组可能会在申诉方或者被诉方确立prima facie case之前或者之后需要这些资料。事实上，专家组可能会用这些资料来判断已经被提交的证据是否已经确立申诉方的prima facie case或者被诉方的反驳。而且……对方是否已确立prima facie case或反驳并非成员自身能作出判断的，根据DSU，该判断权在专家组的手上……”^[81]上诉机构认为此决定并无违反Japan – Measures Affecting Agricultural Products的裁决，因为在该案中专家组并无要求任何一方举证，只是错误地做出了有利于并未达到prima facie case一方的判决。^[82]

换言之，即使专家组在一方确立prima facie case之前也有权要求另一方提证，以“判断已经被提交的证据是否已经确立申诉方的prima facie case或者被诉方的反驳”。而且退一步说，就算要在一方确立prima facie case之后专家组才能要求另一方提证，由于任何一方均无权判断对方是否已经确立prima facie case，故此专家组还是可以随时要求任何一方举证，这时举证责任是否在该方身上已经没有什么意义了。

从WTO第一个争端到现在为止，WTO争端解决机制只运作了15年多，^[83]仍然属于一个比较年轻的机构，专家组与上诉机构可能希望利用举证责任、prima facie case等概念促进争端解决机制的发展并完善其理论体系，做法可以理解，然而根据目前情况，prima facie的理论在WTO争端中形同虚设，无论有无该理论都不影响专家组要求任何一方——无论其有无举证责任——提供证据。

事实上，本文认为WTO争端解决机制具有一定的仲裁性质。这里不妨参考一下《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》关于举证的条款。第24.1条规定的是“谁主张，谁举证”的定理；24.2条指出仲裁庭可以要求一方向仲裁庭及对方做出关于提呈的文件及证据的概要；24.3条则规，在仲裁程序的任何阶段，仲裁庭可以在其认为合适的期限内要求双方提供一定的文件及其他证据。以上条文所述正是专家组在现实中处理WTO争端时采取的做法。综上所述，prima facie case在WTO争端解决中并无实质意义，倒不如放弃现有的举证责任及prima facie case概念，摒弃复杂且不切合WTO争端程序现实情况的理论，转而采取仲裁程序的做法，反而会给成员一套更加清晰的关于举证的规则。

 

六、结论

 

经过以上的探讨后，我们可以总结出以下结论。结论分成二部分。第一部分基于上述的探讨，对成员国提出具体的建议；第二部分则提出未来可以继续研究的问题。

（一）具体建议

积极性抗辩（例外规则）与自主权的分野不明，目前没有明确区分二者的完整理论。因此，我们只能针对历来案件中被专家组及上诉机构宣告为积极性抗辩（例外性抗辩）和自主权的条款整理如下表。

类型	条款
Affirmative Defense （Exception） 积极性抗辩（例外规则）	GATT 1994 Article XX ,XI:2（c）（i）（DS33 US-Wool Shirt and Blouses） GATT 1994 Art.XXIV（DS 34 Turkey-Textile） GATT1994 art.18：11（DS90 India-Quantitative Restriction ） ASCM脚注59的第5句是ASCM第3.1条（a）的例外（DS108 US-FSC） TRIPS art.30（DS114 Canada-Pharmaceutical Patents）
Autonomous Rights 自主权（替代性义务）	SPS art.3.3（DS26 EC-Hormones） TBT art.2.4 （DS231 EC-Sardines） ASCM Article 27 (DS 46 Brazil- Aircraft)

 

   涉及进口救济制度的措施，包括反倾销税、反补贴税、平衡税的案件，专家组很有可能采取有效反驳的模式。一旦采取有效反驳模式，申诉方只需要提出证据达到弱的prima facie的标准，亦即专家组中的一名委员认为「最少有一理性人能为他做出有利判决」的程度，举证责任就移转由被诉方承担，被诉方必须证明其措施符合进口救济制度相关规定，实际上对受诉方比较不利。如果单就这点来看，受到进口救济措施的相对方比较有可能进行申诉，发动争端解决机制。建议采取进口救济措施的国家当局，应当预先搜集足够的证据，做好将来遭诉的准备。

WTO规则明定举证责任倒置的情形极少。目前只有农产品协议第10条3款一例，举证责任由申诉方转至被诉方。

（二）有待研究的问题

1、具体案件证据

本文发现在WTO争端解决机制中，prima facie的标准模糊不定，既不像大陆法系有具体的实体法律规定了法律推定的条件与效果，也不同于普通法系诉讼程序中移转举证责任的实际运作，而往往作为裁判者用来代换其对案件事实的主观心证的法律术语。因此对于prima facie的研究，宜转向到具体案件中，提出哪些类型证据能够说服专家组，使之认为达到prima facie的程度，亦即证据证明力与心证形成的研究。这需要深入的个案研究。

2、WTO争端解决机制的性质与发展

本文认为WTO争端解决机制中prima facie的标准模糊不定和举证责任制度不完善的根源之一是该机制本身的性质不太清楚。该制度在性质上介于诉讼制度与仲裁制度之间。因此在举证责任相关的规则与实践上，成员国、专家组乃至上诉机构可能都有不同的认识。究竟要采取诉讼制度，还是仲裁制度，或者两者之间的色彩该如何调和？更提高来说，争端解决机制的发展如何适应当代国际法体系以及有效解决争端的需求？连结到WTO举证责任原则作为程序性原则的发展，如果能回应该机制的定性，则WTO举证责任制度设计与prima facie标准应当能得到更明确的方向。

 

七、参考文献

 

（一）初级文献

1. DS26/48 European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products,WT/DS26/R,WT/DS26/AB/R
2. DS33 United States – Measure Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India,WT/DS33/R,WT/DS33/AB/R
3. DS46 Brazil – Export Financing Programme for Aircraft,WT/DS46/R
4. DS56 Argentina – Measures Affecting Imports of Footwear, Textiles, Apparel and Other Items,WT/DS56/R,WT/DS56/AB/R
5. DS70 Canada – Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft,WT/DS70/R,WT/DS70/AB/R
6. DS90 India – Quantitative Restrictions on Imports of Agricultural, Textile and Industrial Products,WT/DS90/R,WT/DS90/AB/R
7. DS98 Korea – Definitive Safeguard Measure on Imports of Certain Dairy Products,WT/DS98/R,WT/DS98/AB/R
8. DS103/113 Canada – Measures Affecting the Importation of Milk and the Exportation of Dairy Products,WT/DS103/R,WT/DS103/AB/R
9. DS108 United States – Tax Treatment for "Foreign Sales Corporation",WT/DS108/R,WT/DS108/AB/R
10. DS114 Canada – Patent Protection of Pharmaceutical Products,WT/DS114/R
11. DS122 Thailand – Anti-Dumping Duties on Angles, Shapes and Sections of Iron or Non-Alloy Steel and H-Beams from Poland,WT/DS122/R,WT/DS122/AB/R
12. DS231 European Communities – Trade Description of Sardines,WT/DS231/R,WT/DS231/AB/R
13. DS294 United States – Laws, Regulations and Methodology for Calculating Dumping Margins ("Zeroing"),WT/DS294/R,WT/DS294/AB/R
14. DS335 United States – Anti-Dumping Measure on Shrimp from Ecuador,WT/DS335/R

(二)二级文献

1. WTO Dispute Settlement: One-Page Case Summaries 1995-2008, World Trade Orgnization,2009
2. David Unterhalter, Allocating the Burden of Proof in WTO Dispute Settlement Proceedings, Cornell International Law Journal Vol. 42 （2009）
3. 罗昌发：《国际贸易法》，台北市，元照出版公司，1999
4. 叶自强：《举证责任及其分配标准》，法律出版社，2005年6月第一版，p130。

1．   

2．   

3．   

4．   

5．   

6．   

7．   

8．   

9．   

10．   

11．   

12．   

13．   

14．   

15．   

16．   

17．   

18．   

19．  何家弘，刘品新：《证据法学》，法律出版社，2008年10月第三版

20．  李卉，刘云龙：《论WTO争端解决制度中的举证责任》，大连海事大学学报（社会科学版），2002年6月版

21．  刘衡：《WTO争端解决机制中的证据问题研究》，西南政法大学2008年国际法硕士论文。

22．  姜作利：《WTO专家组和上诉机构举证责任分配标准的合理性分析》，载《现代法学》2008年11月，第30卷第6期。

23．  杨国华：《中国与WTO争端解决机制专题研究》，中国商务出版，2005年5月。

24．  韩立余：《WTO争端解决程序中的举证责任》，载《现代法学》，2007年5月，第29卷第3期。