黄文旭：《WTO框架下碳关税的合法性分析--以GATT第20条例外为视角》

本文获得中国法学会“WTO法与中国论坛”2012年优秀论文三等奖

WTO框架下碳关税的合法性分析

——以GATT第20条例外为视角

黄文旭

（上海市第二中级人民法院，上海 200070）

摘要：碳关税违反了GATT第3条第2款规定的国民待遇原则，但仍然可以援引GATT第20条排除其违法性。碳关税措施通过GATT第20条(b)项与(g)项下相关审查的可能性比较大。因此，最关键的问题是判断碳关税是否符合GATT第20条引言。碳关税的实施可能存在任意或不合理的歧视，或者构成对国际贸易的变相限制，但碳关税本身并不当然违反GATT第20条引言。

关键词：碳关税；边境调节措施；WTO；GATT第20条

碳关税指的是基于碳排放的进口环节边境调节措施，表现为要求进口商对进口自未实施碳减排制度的国家的产品缴税或购买排放配额等形式。[①]近年来，美国国会所讨论的气候法案中都包含了碳关税条款。这些法案包括2007年《利伯曼—沃纳气候安全法案》、2008年《利伯曼—沃纳气候安全法案》、2009年《美国清洁能源安全法案》、2009年《清洁能源工作与美国电力法案》和2010年《美国电力法案》。欧盟委员会也于2008年1月公布了一份修改欧盟2003年第87号指令的提案，以改善并扩大欧盟碳排放交易机制。在该提案解释性序言的注释中讨论了建立一种要求进口商以“不低于欧盟内的机构”的条件获得并提交配额的制度的可能性。[②]虽然美国与欧盟的相关法案都没有最终通过，但任何已经建立国内碳税或碳排放权交易制度的国家都有可能针对进口产品征收碳关税。[③]如果这些国家对我国出口产品征收碳关税，将对我国经济产生重大的影响。因此，对碳关税是否符合WTO规则进行分析具有重要意义。

一、分析碳关税合法性的核心条款——GATT第20条

由于其他方面都相同而生产过程中碳排放量不同的产品是GATT第3条第2款下的“同类产品”，而碳关税使进口产品承担了超过对同类国产品征收的税费，因此，碳关税违反了GATT第3条第2款规定的国民待遇原则。然而，即使碳关税违反了国民待遇原则，但仍然可以援引GATT第20条排除其违法性。2009年6月25日WTO与联合国环境规划署（UNEP）联合发布的《贸易与气候变化》报告认为，“尽管正在进行的多哈回合贸易谈判的目标是减少施加于气候友好型货物和服务之上的关税和其他扭曲贸易的措施，但是致力于减少二氧化碳排放的政策在自由贸易的国际法体制下可以作为例外被接受。例如，对来自没有对二氧化碳加价的国家的商品征税的边境措施就属于这种例外。WTO规则承认，为了达到某一政策目标，一定程度上的贸易限制措施是必要的，只要该贸易限制措施符合大量精心设计的条件。WTO争端解决实践已经确认WTO规则并不能超越环境要求。”[④]可见，该报告认为碳关税是可以作为例外被WTO接受的，但必须满足一些精心设计的条件。此处的例外指的就是GATT第20条例外。

在GATT/WTO涉及环境的贸易措施争端中，被诉方无一例外都援引GATT第20条作为证明其措施合法性的依据，从一定意义上讲，如何解释GATT第20条是GATT/WTO处理有关环境问题争端的核心所在。[⑤]同样，GATT第20条是分析碳关税是否符合WTO规则的最重要的条款，即使碳关税违反了GATT的其他条款，但仍然可以援引GATT第20条排除其违法性。并且碳关税违反GATT其他条款的可能性是非常大的，因此，根据GATT第20条分析碳关税的合法性是无法避免的。我国学者王慧认为，即使碳关税不符合边境调节税机制从而具有违法性，但根据GATT第20条的例外规定，以应对气候变化为目的的碳关税条款又可能符合WTO规则。[⑥]具体来说，能够援引用来论证碳关税合法的是GATT第20条的（b）款和(g)款，其内容如下，“在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施：……(b)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施；…… (g)与保护可用竭的自然资源有关的措施，如此类措施与限制国内生产或消费一同实施；……”

判断碳关税是否为GATT第20条例外，应首先分析碳关税是否构成GATT第20条（b）项中的“为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施”或GATT第20条（g）项中的“与保护可用竭的自然资源有关的措施，如此类措施与限制国内生产或消费一同实施”，如果结论是否定的，则碳关税不能援引GATT第20条例外成为合法的措施，如果结论是肯定的，则进一步分析碳关税的实施是否“在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制”，如果结论是否定的，则碳关税是WTO规则下的合法措施。

二、GATT第20条（b）项

一项措施要符合GATT第20条（b）项，必须满足两方面的要求。首先，该措施必须是“为保护人类、动物或植物的生命或健康”的措施，其次，该措施是“必需”的措施。

（一）碳关税是否为“保护人类、动物或植物的生命或健康”的措施

在GATT/WTO争端解决实践中，被认定为“保护人类、动物或植物的生命或健康”的措施包括旨在保护海豚、减少石棉对人类健康的风险、减少废旧轮胎积聚对人类、动物或植物的生命或健康的风险的政策等。[⑦]

上述GATT/WTO争端解决案例中的认定能否同样适用于碳关税呢？二氧化碳减排确实有助于减缓全球变暖，从而保护人类的生命和健康不受气候变化的不利影响（如洪水或海平面上升）。但有一种观点认为，碳关税通过对碳排放超标的进口产品征收税费以达到减少出口国碳排放的目的，被征税的产品虽然在生产过程中排放了二氧化碳，但该产品本身并不是有损“人类、动物或植物的生命或健康”的产品。以往的GATT/WTO争端解决机构的裁决是直接针对有损“人类生命和健康的”的产品的，而碳关税对保护环境产生作用的因果关系链条过长，成功援引GATT第20条（b）项作为碳关税合法性依据的可能性大打折扣。[⑧]但是，GATT第20条（b）项的条文只要求进口国的措施是保护人类、动物或植物的生命或健康的措施，并没有要求进口产品是有损人类、动物或植物的生命或健康的产品。而且，WTO争端解决实践在认定争议措施是否保护了人类、植物的生命或健康问题上的态度越来越宽容，因此，要证明碳关税有助于保护人类、动植物的生命或健康不存在困难。[⑨]限制二氧化碳排放的“碳关税”措施属于第20条(b)项规定的范围，因为这些措施旨在保护人类免于遭受气候变化的恶劣影响。[⑩]根据以上分析，WTO争端解决机构将碳关税认定为保护人类、动物或植物的生命或健康的措施当无疑义，下一步需要分析的是碳关税是否为“必需”的措施。

（二）碳关税是否为“必需”的措施

对“必需”的理解是判断碳关税是否符合GATT第20条（b）项的关键。在GATT/WTO争端解决实践中，有很多案例对“必需”做出了解释。

在“泰国香烟案”中，专家组认为，只有在不能合理期望泰国采取既能实现保护健康的目标又与GATT义务相一致或违反GATT义务程度更低的替代措施的情况下，泰国采取的进口限制措施才能被认定为“必需的”。而泰国可以采取其他许多既符合GATT义务又可以保护人类生命或健康的替代措施，因此，泰国对进口香烟采取的数量限制措施不是必需的。[11]

在美国337条款案中，专家组指出，如果可以实施一项不违反GATT其他条款的替代措施，则成员方不能证明一项不符合GATT其他条款的措施是第20条（d）项下的“必需的”措施。如果不存在符合GATT其他条款的措施，则成员方有义务实施与GATT其他条款不符程度最低的措施。[12]本案专家组的分析虽然是针对GATT第20条（d）项，但对GATT第20条（b）项的分析同样有参考价值。

在“韩国牛肉案”中，上诉机构认为，“必需”并不是指“必不可少的”，需要在每个案件中对多种因素进行权衡，这些因素包括该措施对实现所追求的目标的贡献程度、所保护的共同利益或价值的重要性及其对贸易的影响。[13]能否合理获得一项替代措施，取决于一系列因素，包括替代措施的国内成本、实施的财政和技术困难等。[14]遭受危险的利益的重要性是认定“必需性”的一个重要因素，公共利益或价值越重要，争议措施越有可能满足“必需性”标准。[15]

在欧共体石棉案中，加拿大对法国禁止进口石棉和含石棉产品的措施提出指控，上诉机构支持了专家组的裁决，即法国的措施是GATT1994第20条（b）项中的“保护人类生命或健康所必需的措施”。上诉机构认为，在认定某一替代措施是否可合理获得时，应考虑以下几个因素：第一，实施该替代措施的行政困难；第二，该替代措施对实现该目标所起作用的程度；第三，所保护的公共利益或价值的重要程度；第四，替代措施将在何种程度上更少地限制贸易。[16]根据这些因素，如果一项替代措施的实施在行政上比争议措施更困难，或者该替代措施不足以实现所追求的目标，或者所保护的公共利益或价值极为重要，或者替代措施对贸易的限制程度并没有低多少，则WTO争端解决机构更有可能认定争议措施是“必需的”。

在巴西轮胎案中，上诉机构指出，在判断GATT第20条b款中的“必需性”时，需要考虑争议措施对实现目标的贡献，如果所追求的目标与争议措施之间存在着目的与手段的关系，则存在贡献。争议措施对实现目标的贡献必须是实质性的，而不能是微不足道的或不重要的，并且应在争议措施对目标的贡献程度与对贸易的限制程度之间进行权衡。[17]

WTO争端解决机构在考察必需性的时候，审查标准已经开始从 “是否是与WTO规则唯一相符或损害程度最小的措施”开始发展为强调“该措施是对实现被诉方所确立的保护目标的贡献程度”。[18]可见，WTO争端解决机构在判定“必需性”时已淡化了对“最少贸易限制”这一因素，开始倾向于保护环境。[19]

一些学者也对将“必需”解释成“最少贸易限制”提出了质疑，认为对“必需”的这种解释实际上使GATT第20条引言部分即是否“构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制”成为不必要，因为“必需”即是“最少贸易限制”。根据《维也纳条约法》中的条约解释规则，解释必须使条约所有条款有效和有意义，而不应解释为采取条约一部分的含义，而使另一部分条款成为多余。如果将“必需”解释成“最少贸易限制”则违反了这一条约解释规则。[20]在经济术语中可以讨论一种贸易保护措施有更多或者更少的贸易限制作用，但在法律术语中，在“相符”和“不相符”之间有绝对的区别，很难想象存在中间状态。[21]在解释“必需”时对“最少贸易限制”的淡化使碳关税等与环境有关的贸易措施成功援引GATT第20条（b）款的可能性大大增加。

有一种观点认为，碳关税很难满足GATT第20条（b）项“必需”一词的要求。因为在碳关税措施之外，还存在着其他一些能够达到同样目的且不违反GATT实体义务的措施。例如，世界各国可通过谈判协商达成协议，使各国承担相应的减排义务，以国际合作的方式减少全球的二氧碳排放，等等。美国计划实施碳关税措施的目的是迫使发展中国家实施碳税或排放交易机制，从页达到减少二氧化碳排放的目的。然而，以中发展中国家的经济发展水平、产业结构和技术标准，是很难在短时间内达到发达国家的排放标准的。因此，发展中国家的产品即使被征收碳关税，发展中国家的二氧化碳的排放量也不会大幅降低。碳关税无法在根本上达到减少二氧化碳排放的目的，因此很难被认定为是“必需的”。[22] 有学者假设，一个国家既有二氧化碳排放低的钢铁厂，也有二氧化碳排放高的钢铁厂，碳关税将使进口商只进口碳排放低的钢铁厂生产的钢铁，但碳排放高的钢铁厂仍然会生产钢铁并出口至其他国家。这表明碳关税与减缓气候变暖这一环境目标之间不存在因果关系。[23]也有观点认为，温室气体排放增加引起的全球气球变暖问题可通过技术转让得到解决。[24]但技术转让存在着知识产权上的障碍。Hawkins认为，在碳关税问题上类推适用欧共体石棉案需要谨慎，因为该案中石棉纤维与癌症之间的联系是确定并被普遍接受的，而贸易限制措施与气候变化对人类、动物或植物的生命或健康造成的影响之间的联系程度并没有那么高。[25]碳关税在应对气候变化上的贡献是不明确的，其最大的原因是全球变暖在科学上的不确定性。[26]因此，必需性要求是碳关税援引GATT第20条例外的一个重要障碍，美国要主张国际储备配额项目的实施是保护人类、动物或植物的生命或健康所“必需的”存在着困难。[27]美国总统奥巴马也表示，应当有“除碳关税之外的其他方法”保证公平的国际竞争环境。[28]

但也有观点认为，碳关税是成本最低的政策选择。[29]在后京都时代，还没有达成能有效应对气候变化的全球性公约，有些国家甚至宣布不再履行《京都议定书》下的减排义务。在这种情况下，履行减排义务的国家只有两种选择，一种选择是眼睁睁地看着其他不承担减排义务的国家继续大量排放温室气体，从而使本国的减排努力被抵消并使本国产业的竞争力下降，另一种选择是采取碳关税等单边措施。因此，碳关税是为保护人类、动物或植物的生命或健康所“必需”的措施。[30]如果没有碳关税，在实施限额与交易制度或碳税制度的国家运营需要支付碳税或购买排放额度的企业不能降低成本的，可能重新部署到没有对企业的二氧化碳排放征收类似费用的国家。在该外国生产后，该企业可以将其产品出口到需要交纳二氧化碳排放费的国家。在这种情况下，母国征收排放费用以减少二氧化碳排放的目标实际上没有实现，因为该企业通过转移生产避免了缴纳排放费用，并在其他国家排放二氧化碳。[31]而一些学者提出的技术转让、资金支持、二氧化碳减排证明等方式虽然能在一定程度上减少全球碳排放，但其在应对碳泄漏问题上的效果不如碳关税。如采取禁止进口等能达到同样效果的措施，其与GATT义务不一致的程度并不比碳关税低，反而更高。因此，不存在与GATT相符或与GATT不一致程度更低的替代措施。[32]可见，从应对碳泄漏的角度来看，碳关税也是必需的措施。此外，考虑到减缓全球变暖对人类的重要性，旨在避免碳泄漏的碳关税措施更有可能被认定为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施。

综上所述，如有关争端提交WTO争端解决机构，碳关税很有可能被判定为GATT第20条（b）项所规定的“为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施”。

三、GATT第20条（g）项

GATT第20条(g)项的内容是“与保护可用竭的自然资源有关的措施，如此类措施与限制国内生产或消费一同实施”。一项措施是否符合GATT第20条(g)项的要求，必须同时满足以下两个条件。

（一）碳关税是否与保护可用竭的自然资源有关

判断碳关税是否与保护可用竭的自然资源有关要解决两个问题。第一个问题是不受二氧化碳污染的大气是否是“可用竭的自然资源”，第二个问题是碳关税是否与保护不受二氧化碳污染的大气有关。

1、不受二氧化碳污染的大气是否为“可用竭的自然资源”

有一种观点认为，二氧化碳并非是GATT第20条 (g)项规定的可用竭的自然资源，因此GATT第20条(一般例外)并不能用来证明碳关税的合法性。[33]二氧化碳等温室气体作为环境影响物质，不属于GATT第20条（g）项规定的可用竭的自然资源，因此，以该项为依据，对其他国家设立碳关税，是不合理的。[34]这种观点是存在问题的，因为判断是否与保护可用竭的自然资源有关的对象是“不受二氧化碳污染的大气”，而并非 “二氧化碳”。在美国虾案中，上诉机构认为，GATT第20条（g）项中“可用竭的自然资源”是50多年前制定的条款，应根据当代国际社会对环境的关注与WTO可持续发展的宗旨进行解释。[35]考虑到世界对气候变化问题的广泛关注以及现有的限制碳排放的协定，“可用竭的自然资源”有可能被解释为包括气候。[36]在美国汽油标准案中，专家组认为清洁空气是一种可用竭的自然资源，这一观点得到了上诉机构的支持。[37] 那么，二氧化碳是否对清洁空气造成污染？这一问题的答案并非当然是肯定的，美国国内对二氧化碳等温室气体是否应被视为空气污染物也存在着争议。

美国对这一问题的讨论主要是围绕着二氧化碳等温室气体是否应由《清洁空气法》调整而展开的。对这一问题的回答关系到气候变化项目的管辖权，在美国，参议院、能源与自然资源委员会和环境与就业委员会都在考虑温室气体立法。这还关系到气候变化项目立法通过后由环境保护署还是能源部或其他机构负责实施的问题。在过去的一段时间，环境保护署对这一问题有两种观点。在克林顿政府时期，环境与保护署总顾问认为二氧化碳是空气污染物，因此可以由《清洁空气法》调整。但环境与保护署并没有实际提出有关法规，而只是坚持其有权这么做。在布什政府时期，环境与保护署新任总顾问则持不同意见，认为国会已经明确将二氧化碳与其他空气污染物进行区分。布什政府也在法庭上表示，控制汽车的二氧化碳与其他温室气体排放可通过设置节能标准来实现（联邦政府保留立法权），而不是通过控制空气污染来实现（州政府有立法权）。[38]

在2007年4月2日做出的Massachusetts v. EPA案的裁决中，美国最高法院解决了《清洁空气法》的管辖权问题。最高法院在判决中指出，“《清洁空气法》中对‘空气污染物’的定义是广义的，指的是‘任何空气污染物或这些污染物的混合物，包括任何排放到自由流通的空气中的物理物质、化学物质。’二氧化碳、甲烷、一氧化二氮和氢氟化碳毫无疑问是‘排放到自由流通的空气中的物理物质、化学物质’。该法没有歧义。”[39]

因此，美国最高法院已经确认二氧化碳等温室气体是受《清洁空气法》调整的空气污染物。事实上，美国参众两院公布的一些有关温室气体减排的法案也大多是通过在《清洁空气法》中增加一章来实现的。

考虑到WTO争端解决机构已经将清洁空气认定为可用竭的自然资源，而二氧化碳是清洁空气的污染物，因此不受二氧化碳污染的清洁空气当然是可用竭的自然资源。此外，大气平衡及气候变暖所影响的海平面、物种、生物多样性、冰河都可视为GATT第20条 (g)项下的“可用竭的自然资源”。[40]因此，不受二氧化碳污染的大气是“可用竭的自然资源”。碳关税的实施能够间接地减少石化能源的开发与利用活动，从这个意义上来说，它也是与“石化能源”这一可用竭自然资源有关的。[41]由于气候变化是当代国际社会关注的主要环境问题，因此，不受二氧化碳污染的大气应当被认定为可用竭的自然资源。

2、碳关税是否与保护不受二氧化碳污染的大气有关

GATT/WTO争端解决实践已有较多案例对GATT第20条 (g)项中的“有关”进行了解释。在GATT时期的加拿大鲱鱼和鲑鱼和案中，专家组指出，只要争议措施的首要目的是保护可用竭的自然资源，即使此种措施在客观上并不能有效地保护可用竭的自然资源，也可被认定为与保护可用竭的自然资源有关。[42]在美国汽油标准案中，上诉机构指出，GATT第20条中各项使用的措辞不同，体现了不同的立法目的，对GATT第20条(b)项中的“必需”和(g)项中的“有关”应有不同的理解，这样才符合条约解释的一般规则。在判定“有关”这一问题时，分析的对象是争议措施本身，而不是争议措施对贸易产生的限制这方面的内容。如果还分析争议措施对贸易的限制，则是把GATT第20条（b）项中的“必须”标准适用于（g）项中的“有关”标准。上诉机构还认为，“有关”等同于“首要目的是”，即使“首要目的是”并不是条约用语。[43]在美国虾案中，上诉机构认为，争议措施与保护可用竭的自然资源的政策之间如果存在“手段与目的”的关系，则可认定为“有关”。[44]WTO争端解决实践对“有关”的认定呈现以下几个特点：（l）“有关的措施”的范围逐渐扩大，将“有关”与“必需”进行明确区分，对“有关”的解释不再受“必需”解释的影响；（2）专家组和上诉机构审查的对象是争议措施与环境保护的相关性而不是措施中包含的具体内容；（3）即使争议措施的实施实际上并未达到声称的保护效果，也可被认为符合“有关”这一要求。 [45]可见，GATT第20条 (g)项中的“有关”要求是比较容易满足的。

对于与气候变化有关的贸易措施，可能引起争议的问题是其应对气候变化的效果在科学上具有不确定性。[46]然而，有足够的理由认为碳关税与二氧化碳减排是直接相关的，原因有以下几点：（1）碳关税提高外国二氧化碳排放的成本，因此鼓励外国生产商减少二氧化碳排放；（2）碳关税能够防止碳泄漏，即防止企业转移至没有对二氧化碳排放征收税费的国家而导致的二氧化碳排放“泄漏”。此外，在美国虾案中，上诉机构指出，旨在促使外国采取措施以减少捕虾对海龟的伤害的规定与保护海龟是直接相关的。[47]同样，碳关税旨在促使外国采取减少二氧化碳排放的措施，因此，根据美国虾案中相同的推理，足以认定碳关税与减少二氧化碳排放具有足够的相关性。[48]虽然碳关税的另一个目的是保护国内产业的竞争力，且其防止碳泄漏的效果不一定很好。但GATT第20条 (g)项并不要求一项措施的效果，也不要求保护可用竭的自然资源是该措施的唯一目的，只要该措施的首要目的是保护可用竭的自然资源就符合GATT第20条 (g)项的要求。因此，碳关税与保护不受二氧化碳污染的大气是有关的。

我国也有学者认为，对进口的内涵碳产品征收碳关税的目的在于促进企业减少碳排放，有助于保护可能用尽的大气容量，要证明碳关税符合GATT第20条(g)项的要求基本不存在争议。[49]WTO与UNEP在《贸易与气候变化》的报告中也认为，为避免遭受气候变化造成的不利影响，气候可作为全球公共产品而受到必要保护，碳关税的主张具备为人类生存利益而共同减排温室气体的环保理由。[50]因此，碳关税旨在保护不受二氧化碳污染的大气，从而是与保护可用竭的自然资源有关的措施的主张很可能得到WTO争端解决机构的支持。

（二）碳关税是否“与限制国内生产或消费一同实施”

该标准要求政府对国内生产商与国外生产商公平地适用类似的措施。在美国汽油标准案中，上诉机构将“与限制国内生产或消费一同实施”解释为，该措施与国内生产或消费自然资源的限制一起实施，限制措施不仅针对进口汽油，也针对国产汽油。“与限制国内生产或消费一同实施”要求对进口产品与国内产品的限制措施应该不偏不倚，但并不要求进口产品与国内产品的待遇完全相同。如果进口产品与国内产品的待遇完全相同，争议措施就不会违反国民待遇原则，也就没有必要援引GATT第20条例外来分析争议措施的合法性了。[51]在美国虾案中，上诉机构审查了美国对进口海虾所施加的限制是否也施加给了美国拖网渔船所捕捞的海虾，并得出结论，认为美国保护海龟的措施基本上是不偏不倚的，从而符合GATT第20条（g）款“与国内生产与消费一同实施”的要求。[52]因此，要符合“与国内生产与消费一起实施”的要求，当事方应当证明，对可用竭的自然资源的生产或消费实施限制时，对国内生产与消费和对国外生产或消费“不偏不倚”。[53]目前所有碳关税提议的背后都有国内的排放权限额与交易制度或碳税制度，碳关税是减少二氧化碳排放的国内措施的补充，因此，只要碳关税及相应的国内减排制度对进口商与国内生产商不偏不倚，则碳关税是与限制国内生产或消费一同实施的。所以，以碳关税没有“与限制国内生产或消费一同实施”为由来主张其与WTO规则不符存在着很大的困难。

四、GATT第20条引言

虽然WTO与UNEP在《贸易与气候变化》的报告中认为碳关税措施在WTO多边贸易体制下是可以被例外地接受的，但同时重申，该例外不能构成“任意或不合理歧视”或“构成对国际贸易的变相限制”。[54]要证明一项措施符合GATT第20条引言比证明该措施符合GATT第20条中的具体例外更为困难。[55]参考WTO的有关案例，碳关税措施通过GATT第20条(b)项与(g)项下相关审查的可能性都比较大，关键在于碳关税措施是否符合GATT第20条引言。[56]GATT第20条引言处理的并不是争议措施本身，而是争议措施的实施方式。[57]GATT第20条引言中的限制是一项措施援引GATT第20条排除不法性需要突破的最后一道关口，可以防止GATT第20条被滥用。GATT第20条引言所起的作用是在成员方援引第20条具体例外的权利与其他成员方WTO下的权利之间达成平衡。

（一）碳关税是否在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视

GATT第20条引言中的原话是“……不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视……”。此处“情形相同的国家之间”既包括出口国之间，也包括出口国与进口国之间。[58]在美国虾案中，上诉机构将这一要求分为三个具体部分：第一，争议措施的实施必须构成歧视；第二，歧视必须是任意或不合理的；第三，歧视必须存在于情形相同的国家之间。[59]在美国汽油标准案中，上诉机构认为，这一表述并不禁止歧视，其禁止的是可预见的歧视，不禁止仅仅因疏忽引起的歧视或不可避免的歧视。[60]此外，在情形不相同的国家之间，是允许歧视的。即使在情形相同的国家之间，也可以歧视，只要这种歧视不是任意或不合理的。换句话说，如果某种歧视有法律上的原因或者合理的理由，那么这种歧视并不被禁止。

在美国虾案中，上诉机构认为，虽然美国的争议措施属于GATT第20条(g)项规定的与保护可用竭的自然资源有关的措施，但是美国在实施争议措施的过程中“构成任意或不合理的歧视”，例如：(1)美国要求虾及虾产品出口国采取同美国一样的海龟保护政策，这构成对其他成员方立法权的不合理干涉；(2) 要求各出口成员方统一装备海龟隔离器，而不考虑各国的实际情况，这不能证明美国的政策是适当的，等等。因此，虽然争议措施属于GATT第20条(g)项的例外措施，但不符合GATT第20条引言的要求。迫使其他国家采取“本质上相同”的环境项目的贸易措施违反了GATT第20条引言的规定。一个国家可以对在保护自然资源方面没有实施效果具有可比性的项目的国家实施贸易限制措施，但不能要求外国实施相同的项目。[61]上诉机构还指出，如果一个国家与其他WTO成员方没有进行旨在达成保护相关资源的协议的善意谈判，则有可能被判定为存在不合理的歧视。[62]但这并不要求必须达成国际协议，而只是要求该国进行了达成此种协议的努力。如果要求必须达成国际协议才不“构成任意或不合理的歧视”，则参加该国际协议谈判的任何国家都对实施贸易限制措施的成员方是否履行WTO义务具有一票否决权。[63]这一解释表明，为保护可用竭的自然资源，各国可以采取单边措施。但是，这一单边措施要受制于通过谈判解决国际环境问题的努力，这种努力应是认真的、善意的。[64]最后，上诉机构指出，GATT第20条引言要求企图使基于环境的贸易限制措施合法的成员方在实施限制措施时达到一定程度的透明度并符合程序公正的要求。[65]

基于以上推理，佟占军认为，美国的碳关税措施存在的“任意或不合理”之处有：第一，美国的碳关税措施要求进口产品的碳排放达到与美国同样的标准，这是对他国碳排放立法的任意或不合理的干涉。第二，美国对各国采用统一的标准征收碳关税是不合理的，没有考虑各国的实际情况。[66]然而，美国碳关税提案中的规定并不是这样，《2008年利伯曼—沃纳法案》并不强制其他国家实施某种具体类型的温室气体减排制度，才能使这些国家产品的进口商免除购买国际储备配额的义务。相反，只要其他国家实施的项目效果相当，就可以免除购买配额的义务。[67]此外，即使一个国家没有实施效果相当的措施，该法案也允许根据该国实际采取的措施减少进口商必须购买的国际储备配额的数量。[68]因此，《2008年利伯曼—沃纳法案》中的碳关税条款在这方面并不一定构成任意或不合理的歧视。

黄志雄认为，如果美国在实施碳关税之前积极参与了有关的国际谈判，对于证明其碳关税措施不构成任意或不合理的歧视将是一个有利因素。[69]而积极参与国际谈判是很容易做到的，奥巴马政府事实上也积极参与了正在进行的气候谈判。在是否积极参与国际谈判这一问题上，对实施碳关税的国家来说是有利的。

王慧认为，根据美国碳关税条款的规定,美国国内生产商只需按照产品生产过程中实际排放的二氧化碳量来购买排放配额，而进口商则需要根据进口产品生产国同类产品的生产商在生产该产品时的平均二氧化碳排放量来购买国际储备配额。而且，美国对本国生产商提供了灵活的遵守机制，而进口商却不能享受相应的灵活机制。因此，美国碳关税条款便构成了任意或不合理的歧视。[70]本文赞同这一观点。在美国汽油标准案中，美国主张，为所有的汽油进口商提供单独基准在行政管理上存在困难，因此对所有进口适用法定基准符合GATT第20条引言的要求。专家组与上诉机构都反对这一主张。上诉机构认为，行政管理上的困难并非绝对不能使对国内生产商提供单独待遇而对外国生产商提供一般待遇的措施合法化。然而，上诉机构认为，为了使其不对进口商适用单独基准的行为合法化，美国应该至少做到以下几点：（1）试图与外国政府合作以减轻行政管理上的问题；（2）考虑适用法定基准给外国生产商带来的成本。[71]这表明，美国要证明该规定合法是存在困难的，需要证据证明从外国企业和政府获得适当的信息存在行政管理上的障碍。该主张在《利伯曼—沃纳法案》下更难获得支持，因为该法案为在多个国家生产的涵盖产品所需的国际储备配额数量的计算规定了制定法规的指南，对这些产品的进口商进行单独评估，[72]从而表明单独评估在行政管理上并非绝对不可能或不具有可行性。

在不能够促进碳关税目的实现的情况下，美国完全免除某些国家的产品在缴纳碳关税上的义务在出口国之间构成了歧视。[73]但美国免除这些国家的义务都是有一定理由的，这些国家要么是最不发达国家，要么是采取了可比减排措施的国家，因此不一定被WTO争端解决机构认定为任意或不合理的歧视。

《利伯曼—沃纳法案》中的碳关税条款还可能违反GATT第20条引言中的程序公正要求。虽然《利伯曼—沃纳法案》要求制定规则以调整为某些决定的做出进行的行政听审，[74]但该法案没有直接授予其他国家就以下问题提交证据或进行抗辩的权利：（1）该国是否采取了可比行动；（2）适用于该国产品的经济调整比率。当然，该法案并没有明确禁止此种程序，国际气候变化委员会在这些问题上审查外国提交的证据可能规定在实施细则中或者成为国际气候变化委员会标准行政实践的一部分。然而，如果最终没有建立此种允许外国以某种方式参与的程序，则该措施可能构成第GATT第20条引言中的任意歧视。[75]

在美国虾案中，上诉机构指出，一个国家想要使其环境措施符合GATT第20条引言，需要考虑其他国家出现的不同情况。[76]在碳关税问题上，“不同情况”可被解释为要求美国考虑发展中国家的不同经济状况和不同国际法律义务。事实上，在这一问题上发展中国家拥有说服力强的理由，因为发展中国家可以合理主张，发达国家在工业化过程中排放了大量的二氧化碳，因此发展中国家在应对全球变暖问题上应承担更少的责任。[77]根据《京都议定书》，发展中国家也没承担强制减排义务。美国的碳关税条款没有考虑发展中国家的特殊情形，因而可能构成任意或不合理的歧视。

综上所述，碳关税的实施可能存在任意或不合理的歧视，但并不代表碳关税本身存在任意或不合理的歧视，而且碳关税实施中可能存在的任意或不合理的歧视是可以通过修正使其符合GATT第20条引言的。

（二）碳关税是否“构成对国际贸易的变相限制”

判断碳关税是否合法的关键是如何解释“对国际贸易的变相限制”。从字面意思上看，“变相限制”可以理解为表面上并非是对国际贸易的直接限制，但事实上却产生了限制国际贸易的效果。WTO争端解决机构在判断这一问题时，可参照的因素是争议措施是否对同类产品的国内生产商产生了足以“构成对国际贸易的变相限制”的商业利益。如果争议措施没有给同类产品的国内生产商带来商业利益，或者这种商业利益很少，则不能说明其具有贸易保护主义目的，从而不“构成对国际贸易的变相限制”。[78]有一种观点认为，美国的碳关税措施表面上是为了保护环境，似乎不构成限制国际贸易的措施。但由于发展中国家短期内根本无法达到美国的减排标准，其产品难免要被美国征收碳关税，这种碳关税措施在事实上限制了其他国家产品的出口，也就是对贸易产生了限制。因此，可以据此主张“碳关税”构成对国际贸易的变相限制。[79]这种观点的理由是不充分的。因为适用GATT第20条例外的前提是一项措施违反了WTO的其他条款，而WTO的其他条款基本上是确保自由贸易的，所以违反WTO其他条款的措施一般是限制贸易的。根据这一逻辑，只有限制贸易的措施才有必要主张适用GATT第20条例外来证明其合法性，那么在适用GATT第20条时就不能仅仅以该措施是限制贸易的措施而排除第20条例外的适用，否则GATT第20条就形同虚设，永远没有得到适用的机会。正如欧共体石棉案中专家组所指出的，环境贸易措施总是会产生有利于国内替代产品生产商的效果，这是环境贸易措施的必然结果，但这种效果本身并不能证明该措施的目的是贸易护主义。[80]

综上所述，不能仅仅因为某项措施限制了贸易就认定该措施“构成对国际贸易的变相限制”，只有在该措施限制贸易的作用大于环境保护的作用时，才能认定该措施“构成对国际贸易的变相限制”。因此，碳关税并非当然构成对国际贸易的变相限制。[81]在碳关税与贸易自由发生冲突时，我们必须意识到，碳关税可以保护人类、动物或植物的生命或健康，可以保护可用竭的自然资源，因此碳关税体现的是法价值中的安全价值，而贸易自由则体现了自由价值。在安全价值与自由价值发生冲突之时，我们必须偏向于安全价值，以确保人类的安全与健康。[82]根据GATT第20条在整个WTO规则体系中的地位以及上述价值分析，不能随意认定碳关税构成对国际贸易的变相限制。我国也有学者认为，如果发达国家是以保护气候这一全球性公共资源为借口征收碳关税,是符合目前WTO法律框架的。中国即使对此提出诉讼，获胜的可能性也非常渺茫。[83]这一观点有一定的道理，但并非完全正确。即使碳关税本身有可能根据GATT第20条例外获得合法性，但碳关税在具体实施过程当中很可能违反WTO规则，尤其是针对中国等发展中国家实施的碳关税，违反WTO规则的可能性更大。

五、结论

从WTO的具体规则来看，碳关税很可能违反了WTO的国民待遇原则和最惠国待遇原则。然而，应对气候变化的碳关税措施旨在保护人类免遭气候变化带来的负面影响，因此符合GATT第20条（b）项的规定；同时，它不仅保护全球的大气而且保护一些动植物免遭气候变暖而灭绝，因此符合GATT第20条（g）项的规定。[84]目前比较公认的观点是，碳关税很可能违反国民待遇原则，但构成GATT第20条（b）项或（g）项的例外。因此，最关键的问题是判断碳关税是否符合GATT第20条引言。[85]有学者认为，不能将GATT第20条解释为允许实施碳关税。如果要使碳关税在WTO规则下具有合法性，WTO成员方应提议对GATT第20条进行修改。[86]然而，随着环保浪潮的推进，WTO考虑环境与贸易的关系时的价值取向可能发生变化，满足环境保护需要的重要性可能会相对于贸易自由化上升。[87]从GATT/WTO争端解决实践来看，保护环境的措施已经在一些案例当中被认为符合GATT第20条的规定。而且在美国汽油标准案中，上诉机构认为，GATT第20条引言针对的不是某项措施本身或它的具体内容，而是该措施的实施方式。[88]因此，碳关税本身很可能被WTO争端解决机构认定为合法措施，但碳关税的具体实施可能违反WTO规则。正如一个外国学者所说的，很难对抽象的碳关税是否符合WTO规则做出确定的结论，碳关税是否符合WTO规则取决于碳关税的设计与具体实施。[89]我国学者沈木珠也认为，碳关税本身的合法性须经个案分析才能定性。[90]在将来可能发生的争端解决实践中，专家组或上诉机构也可能回避对抽象的碳关税制度做出合法性判断，而是对碳关税的具体实施进行分析，这样可以使WTO的贸易与环保目标之间的冲突避免直接交锋。

碳关税将如何具体实施，目前还不得而知，所以具体的碳关税措施是否符合WTO规则还需实践的检验。判断碳关税是获得GATT第20条(g)款“保护可用竭的自然资源”的豁免，还是被争端解决机构定性为推行贸易保护主义的“绿色壁垒”，结果不可一概而论。[91]正如WTO总干事拉米在2008年WTO公共论坛上所表示的，“碳关税是否符合WTO规则是个特别复杂的问题，不能概括地回答。所有严肃的法学家都会回答：‘具体情况具体分析’。”[92]

因此，碳关税并不当然违反WTO规则，但碳关税的具体实施可能违反WTO规则。根据WTO规则，碳关税的具体实施必须符合一定的条件，如果不符合这些条件，则违反了WTO规则。WTO对碳关税施加的条件包括：第一，应给予发展中国家特殊与差别待遇；第二，对进口产品生产过程中的二氧化碳实际排放量进行单独评估，并征收与其实际排放量相当的税费。这一要求虽然在实施上具有一定的困难，但并非不可行。如果不对进口产品进行单独评估，则违反了WTO国民待遇原则，并构成GATT第20条引言中的任意或不合理的歧视。