王衡：论气候变化语境下的国际服务贸易法适用问题：以一般例外规则为视角

本文获得中国法学会“WTO法与中国论坛2012”优秀论文二等奖

论气候变化语境下的国际服务贸易法适用问题：以一般例外规则为视角[1]

王衡**

 （西南政法大学 重庆 401120）

摘要：各国日益重视采用服务贸易措施应对气候变化，我国WTO服务承诺亦与气候变化相关。就服务贸易法适用于气候变化问题，文章分析认为，首先，因措施通常视成员是否承担减排义务而给予不同待遇，容易违反非歧视原则，一般例外是判断措施合法性的关键。其次，一般例外适用于气候变化时将面临措施性质认定、必要性测试、发展中成员可否利用引言获得特殊待遇等诸多难题。再次，为确保一般例外适用的可预见性并妥善平衡贸易与气候变化，需强化贸易与气候变化的相互支持，解决一般例外法理的连贯性不足等缺陷，避免僵化解释，力争规则更新修改。

关键词：服务贸易；气候变化；一般例外

一、问题的提出：气候变化与一般例外

气候变化严峻形势与国际谈判停滞，使得各国倾向于运用贸易措施应对气候变化。然而，气候变化应对措施（应对措施）很可能被滥用，引发争议并被诉诸WTO。上诉机构在巴西轮胎案中已提到气候变化应对问题，WTO总干事拉米亦明确指出贸易措施用于处理碳泄露或竞争力问题时，WTO规则具有相关性。[3]可以说，WTO法与气候变化问题密切相关。我国制定了2020年控制温室气体排放行动目标，[4]并就与气候变化密切相关的环境服务做出WTO承诺，气候变化很可能成为我国未来在WTO面临的一项主要命题。

一方面，现有研究侧重从货物贸易法视角分析气候变化应对，服务贸易法视角的分析颇为匮乏。但现实中，服务贸易措施将在减排等诸方面发挥日益重要作用。另一方面，多数应对措施及其草案依对方成员是否承担减排义务而区别对待，具有歧视性或限制性，容易违反非歧视待遇原则。成员因而很可能援引一般例外证明措施合规性。一般例外规则历来是WTO法的热点问题，上诉机构在首份报告中即开始适用GATT一般例外。一般例外的早期法理主要体现于美国虾案、韩国牛肉案和欧共体石棉案，进而在巴西再生轮胎案、墨西哥软饮料案、美国博彩案、多米尼加香烟案等争端中得到发展。2002年WTO出台了《与GATT第20条b、d和g项相关GATT/WTO争端解决实践》的文件梳理相关实践。[5]但服务贸易一般例外适用仅出现在美国博彩案等极个别案件中，WTO尚无气候变化的既决案例，服务贸易法一般例外规则如何适用于气候变化应对措施值得关注。有鉴于此，本文从《服务贸易总协定》（GATS）一般例外视角，分析国际服务贸易法对气候变化应对措施的适用问题，以期抛砖引玉。

在此背景下，我们需要思考以下问题：GATS一般例外如何适用于气候变化应对措施？GATS一般例外适用面临那些主要挑战？其给予我国什么样的启示，应当如何加以应对？

二、   服务贸易法一般例外适用之前提：关联性与先决问题

（一）国际贸易法与气候变化法的关系

气候变化相关贸易争端可能出现在WTO争端解决体制中。WTO需要回答气候变化法与WTO法的关系问题，这也是服务贸易法适用于气候变化措施时的前提问题。具体而言，这些问题涉及：包括气候变化规则在内的非WTO法对于WTO法解释是否相关？如果相关，是否要求各WTO成员是非WTO法的缔约方？如果WTO法与非WTO法发生冲突，应当如何处理？

就第一个问题，从WTO法看，引用非WTO法解释WTO规则可从《关于争端解决规则与程序的谅解》第3条第2款中找到依据。该款规定，WTO法解释应当依照国际法解释的习惯规则。《维也纳条约法公约》（《维也纳公约》）第31条即属于此类习惯规则，按照第31条第3款c项，解释者需要考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”，此类规则包括气候变化规则。从实践看，GATT1994一般例外规则解释中已援引《联合国海洋法公约》与《濒危野生动植物种国际贸易公约》以及1992年联合国《里约环境与发展宣言》（《里约宣言》）等非WTO法。[6]1994年通过的WTO《贸易与环境决议》亦明确提到《里约宣言》。[7]从美国虾案法理看，在气候变化语境下，WTO解释例外规则时很可能运用《京都议定书》等非WTO规则。[8]因此，气候变化相关协定具有相关性，很可能被WTO判决所援引。

就第二个问题，上诉机构在美国虾案中，运用美国签署但未批准的《生物多样性公约》解释GATT1994第20条g项“可竭尽自然资源”一词。[9]现实中，很难找出WTO153个成员都加入的非WTO法。从WTO争端实践和现实性看，似乎没有要求非WTO法需要所有成员加入的严格要求。但从另一方面看，若非WTO法只有少数成员参加，此类非WTO法能否构成《维也纳公约》第31条第3款c项的“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”也不无疑问。

就第三个问题，依照国际法理论，通常应推定不同国际法间不存在冲突，气候变化法和WTO法解释时也应推定两者互不冲突。就WTO法而言，与气候变化有关的可持续发展问题被称为是WTO的终极目标，《建立WTO的协定》第1页第1段就明确表明此点。[10]在GATS一般例外方面，服务贸易理事会在1995年通过了《关于服务贸易与环境的决议》，要求分析服务贸易与包括可持续发展在内的环境问题之间的关系，以便判断GATS第14条b项修改是否需考虑环境保护措施。[11]就气候变化法而言，它已涉及贸易法律问题。《联合国气候变化框架公约》第3条明确指出包括单边措施在内的气候变化应对措施，不得成为对国际贸易的任意或不合理的歧视和变相限制。《里约宣言》第12项原则亦规定，出于环境目的之贸易措施，不得构成对国际贸易的任意或不合理的歧视和变相限制；应避免采取单边措施处理进口国管辖权之外的环境挑战；处理跨境或全球环境问题的环境措施应尽可能建立在国际共识基础上。上述规则均采用了与GATT与GATS一般例外规则相同的措辞。WTO法和气候变化法均要求单边贸易措施的采取应当慎重。

（二）国际服务贸易法与气候变化

气候变化应对措施可分为成本内部化措施（包括碳交易等对内措施，以及边境调节制度等对外措施）、碳金融措施（财政措施、价格支持措施与投资支持措施）与技术要求。其中，碳金融是指促进气候友好型货物与技术发展的金融机制。为应对气候变化，政府可提供财政措施、价格支持措施和投资支持措施。[12]我国在气候变化相关的环境服务做出了承诺。《多哈部长宣言》亦要求展开环境服务谈判。

气候变化涉及咨询、法律、设计等各类服务，诸多应对措施受到GATS调整。譬如，欧盟《生态标识条例》中“产品”一词明确包含服务,服务提供者可申请生态标识；[13]欧洲环境政策研究院通过服务合同对减排措施的经济分析和商业影响加以评价。

又如，有学者主张《京都议定书》项下联合履行机制和清洁发展机制的活动应当被视为服务，属于环境服务或商务服务范畴；上述机制的大多数过程属于服务，涵盖数据收集、规划、评估、认证验证等服务，[14]应当受到GATS调整。

再如，实践中WTO服务分类以1991年GATT《服务部门分类清单》（《分类清单》）为准，该清单援引了《联合国产品集中临时分类》（《临时分类》）的服务类别。《临时分类》第94060号“自然与风景保护服务”明确包含“研究环境和气候（如温室效应）关系的服务”；第94040号“废气清洁服务”明确包括“对主要由化石燃料导致的……排放监控与空气污染控制服务”。我国入世时在包括上述两项服务部门在内的环境服务部门作出承诺，承诺主要集中在境外消费和商业存在模式；商业存在模式下的市场准入方面，我国要求成立合资企业。上述两项服务属于《临时分类》第94号部门“污水与废弃物处置、卫生与其他环境保护服务”，多哈谈判中欧盟和一些发达成员要求在此部门项下所有子类别作出承诺。[15]由于《分类清单》环境服务项下“其他”服务未写明对应的《临时分类》的服务类别，上述服务表明气候变化相关服务也可能通过WTO成员服务承诺表解释进入GATS视野。一般土木工程服务、矿区场地整理服务、采矿附带服务、管道运输服务，[16]甚至作为碳排放最低运输方式的海运服务亦与气候变化相关。[17]同时，多哈谈判中有成员提出“保护周围空气与气候”的分类，将其收入服务分类更新提案中。[18]各成员力图就与气候变化直接相关的活动作出具体承诺。[19]

GATS一般例外规则适用是气候变化中的一项前沿法律问题。如前述，由于成员制定承诺时难以通过精确预测减排技术发展以决定如何限制服务开放，此后应对气候变化措施可能违反GATS实体规则。同时，从下文实例看，不少应对措施或草案根据一成员是否承担《京都议定书》减排义务或具备充分减排方案，而加以区别对待，这将违反GATS最惠国待遇原则，需要通过一般例外加以辩护。

对于气候变化应对措施草案，碳交易制度、对新建煤电厂的限制、针对能源提供商的再生能源组合标准等美方草案被认为可能违反GATS实体规则。[20]就碳交易制度提议，若减排配额被视为服务，该提议将准许与具有充分碳减排项目的成员进行交易，但拒绝与其他成员进行碳排放交易，这将违反GATS最惠国待遇。[21]就再生能源组合标准的提议，[22]此提议与伊利诺斯州和美国其他州现行方案相似，由于美方作出了“能源分销附带服务”的WTO承诺，此标准可能使外国能源分销商在美销售更为困难，GATS国民待遇要求不得影响外国与本国服务商间的竞争关系，该提议可能违反国民待遇规则。[23]就限制新建煤电厂的提议，GATS第16条规定不得对开放的服务部门实施经济需求测试或加以禁止，美方未就能源产生(energy generation)服务作出承诺，但在密切相关的能源部门作出了承诺。美方在与采矿相关服务、能源分销、批发和零售贸易附带服务等部门作出承诺，禁止煤电厂时难以避免默示限制能源分销服务，[24]或者可能违反电力销售的市场准入承诺，[25]这将违反美方GATS服务承诺。

对于已实施的应对措施，举例而言，欧盟碳排放交易制度对非《京都议定书》签署国的服务商参与减排经纪服务加以限制，欧盟减排证书相互承认协定仅涵盖《京都议定书》签署国，欧盟《排放权交易指令》规定只有欧盟和《京都议定书》签署国境内主体有权转让欧盟配额，上述措施均对未签署《京都议定书》国加以歧视。从WTO法看，这涉及GATS一般例外适用问题。下文分析将结合欧盟《排放权交易指令》与减排证书等实例展开。

（三） GATS一般例外适用的先决问题

GATS一般例外适用的先决问题主要包括措施性质、举证责任、措施是否符合GATS其他一般纪律（最惠国待遇与国内规制等）与具体承诺（如市场准入与国民待遇）。措施是否符合GATS实体规则将视案情而定。一般例外与国内规制纪律等GATS实体规则密切相关。实体规则越严格，措施被认定违规机率更高，一般例外将更频繁地适用。囿于篇幅，下文着重分析措施性质与举证责任问题。

首先，措施性质认定将决定GATS是否适用。措施是否属于GATS调整，是GATS义务分析的前提。[26]气候变化措施性质认定是公认难题。GATT和GATS可同时适用于气候变化措施。但WTO法未说明如果GATT和GATS规则存在冲突时应如何处理。[27]从加拿大期刊案看，GATT和GATS可同时适用。[28]GATS和 GATT并非调整同样对象，GATS旨在调整GATT未覆盖的服务贸易。GATS适用于服务提供，其规定了服务和服务提供者的最惠国待遇与国民待遇。GATS和GATT可能交迭，这取决于所讨论措施的性质。上诉机构在欧共体第三次香蕉案中指出，若措施“影响作为服务的服务提供”（affect the supply of services as services），它完全属于GATS范畴。然而，如果措施涉及与货物有关的服务，或者涉及与货物一并提供的服务时，它同时受到GATT和GATS审查。但是，GATS与GATT对措施的考查具体方面不同。GATT着重考察措施如何影响货物，GATS则关注措施如何影响服务提供或者影响所关涉的服务商。对于影响与货物相关服务之提供的措施，它受到GATT和/或GATS审查，只能逐案加以确定。[29]在气候变化语境下，减排证书也可能同时受到GATS和GATT调整。

此处拟结合减排证书这一实例展开分析。在GATS一般例外适用前，需要判断减排证书性质，以及该措施是否属于GATS调整。对于减排证书性质，存在不同观点：（1）减排证书既非产品也非服务，这是不少学者的观点；（2）减排证书，尤其是《京都议定书》附件B缔约方间可转让的“分配数量单位”（Assigned Amount Unit, AAUs），是国际法项下义务，不构成产品；（3）减排证书，尤其是清洁发展机制“排放减量权证”（Certified Emmissions Reduction, CERs），应被归类为许可而非产品，因此并不属于WTO法调整范围；（4）减排证书可被视为WTO法中的产品；（5）减排证书代表着GATS《金融服务附件》意义上的金融工具；（6）具体而言，减排证书可被归类为商品衍生工具（commodity derivative）。[30]减排证书可能被认定为影响货物和服务的贸易措施（即作为许可）、产品、金融服务（这既涉及减排证书，也包括基于减排证书的衍生工具）。[31]减排证书是否构成金融工具，可能存在争论。减排证书不是客观存在的物品，所以认定其为产品也不无疑问。减排证书性质认定困境，在很大程度上暴露出GATS中“服务”和GATT中“产品”界定缺位的尴尬，这进一步衍生出气候变化措施如何与WTO法衔接的问题。同理，能源与电力服务应当归类为货物，服务还是两者兼有？这一问题也是多哈回合GATS谈判的组成部分。[32]在欧盟碳排放交易制度（ETS）体系下，减排交易经纪人从事与排放配额相关经纪服务，这些服务有可能被认为属于金融服务而受到GATS调整。[33]ETS对非《京都议定书》国家服务商参与减排经纪服务的限制，需要依照GATS第14条判断其合法性。因此，政府主导的减排制度可能对基于碳减排的服务（如经纪服务、金融服务）贸易构成影响，从而受到GATS调整。即使已经认定存在气候变化相关服务，目前尚无关于气候变化服务的国际公认的技术和法律意义上的定义与分类。WTO框架下尚无强制性服务分类标准，实践中服务分类依然以1991年GATT《服务部门分类清单》为准，[34]这难以满足气候变化最新发展与要求。究其原因，各国有其自身的分类标准和做法。实践中恐怕只能运用《服务部门分类清单》，逐案处理气候变化相关服务分类问题。即使对环境服务这一类别的理解亦存在争议，加拿大提出环境法应属于法律服务还是环境服务（依美国博彩案法理，一项具体服务只能归入一项服务类别）的疑问。[35]类似问题有待解决。

其次，GATS第14条的举证责任规则与其他WTO法相似，即谁主张谁举证，但也有其特殊规则。从美国衬衣案及此后上诉机构报告看，若一方提出充分证据证明一项推定，另一方需提出充分证据反驳此推定，否则将承担败诉后果。[36]这意味着起诉方需要证明存在违反GATS的情形。美国衬衣案中，上诉机构认为GATT第20条包含对GATT规则的有限例外，但并非设立义务的实体规则（positive rules）。GATT第20条属于“肯定性”抗辩，该抗辩的证明义务由主张抗辩方承担。[37] GATT第20条援引方需首先证明措施属于一般例外某项具体例外，进而证明该措施符合引言要求。GATT第20条举证责任规则同样适用于GATS第14条。在气候变化语境下，认为应对措施违反WTO法的起诉方需证明该措施违反GATS实体义务，应诉方则需证明该措施符合GATS第14条b项及引言要求。

三、问题的分析：具体例外与实施要求

（一）GATT与GATS一般例外比较分析

GATT和GATS一般例外适用于气候变化问题时既有相似，也有诸多不同。GATS和GATT一般例外有诸多相似点。其一，实质内容相似。两者均确认在符合一般例外规定的前提下，成员有权追求一般例外条款项下各款所列目标，即使此做法违反该协定项下其他规则亦在所不惜。其二，规定方式相似。GATS和GATT设定一般例外条款的方式颇为相似，两者均设置“必要性测试”和引言要求。两项条款措辞亦相似。其三，解释法理相似且互为借鉴。GATT第20条项下判决对于GATS第14条分析具有相关性。[38]中国出版物案专家组报告指出，GATT第20条相关判决对GATS第14条解释具有相关性。[39]同理，GATS第14条解释也对GATT第20条解释相关。[40]两者法理相似性的主要原因正在于GATS一般例外起草以GATT一般例外为蓝本，以及两者实质内容与规定方式的类似性。可以说，GATS与GATT一般例外密不可分，GATS第14条解释难以脱离GATT第20条，下文分析亦将密切结合GATT一般例外之法理。

GATS和GATT一般例外亦存在诸多不同。其一，一般例外规则不尽相同。一方面，GATS第14条未规定GATT第20条第g项保护可竭尽自然资源这一例外情形。这使得GATS无需处理GATT第20条中b项与g项适用的特殊步骤次序问题。从GATS第14条准备材料看，GATS第14条b项保护人类与动植物生命健康这一例外情形应加以广义解释，它包括为保护环境而采取的措施。[41]实践中可能GATT与GATS例外规则一同被援引，甚至GATT第20条不同项可能同时适用于一项措施的不同方面。[42]另一方面，GATS与GATT一般例外的引言部分存在细微差异。GATS第14条引言部分要求措施不得在“具有类似条件”的成员之间构成任意或不当歧视，而GATT第20条则要求不得在“相同条件”成员间构成此类歧视。GATS引言要求较GATT更为苛刻，适用范围更广。其二，在一般例外规则被引用的程度与频率上，GATS一般例外规则可能低于GATT。这是因为GATS在市场准入、国民待遇等方面具有更多灵活性。[43]其三，一般例外规则适用的前提条件不同。一般例外规则适用的前提之一在于措施违反了协定项下其他义务。GATT与GATS的其他义务不尽相同，例如GATT规定了GATS中不存在的消除数量限制等义务。

（二）保护人类与动植物生命健康例外

GATT第20条b项和g项均可能与气候变化相关。由于GATS未规定GATT第20条g项保护可竭尽自然资源例外，被诉方只能援引与GATT第20条b项规定完全相同的GATS第14条b项（即保护人类及动植物生命健康例外）。WTO尚未出现引用GATS第14条b项的争端，GATT第20条已有不少判例，这些判例所体现的法理对GATS第14条解释具有相关性。为更好理解GATS第14条b项，有必要分析其与GATT第20条g项的差异之处。GATS第14条b项与GATT第20条g项存在着不同。一是第14条b项关注人类与动植物生命健康，而非第20条g项中的可竭尽自然资源。二是援引第14条b项无需证明措施与国内生产或消费限制措施一并生效。依照GATT第20条g项，成员可采取或强制执行保护可竭尽自然资源的相关措施，其前提是措施与国内生产或消费限制措施一并生效。[44]三是一般例外所要求的措施与所保护利益间的充分连系（nexus）程度不同,第14条b项要求更为苛刻。措施与一般例外规定的利益间的连系或联系程度通过“有关”或“必要”等措词体现。第14条b项与GATT第20条g项对措施与利益之间联系的要求不同。前者要求“必需”（“必要性测试”），而后者仅要求“相关”，不要求“必需”。第14条b项在此方面要求更为严格。

从美国博彩案上诉机构立场看，GATS第14条要求通过两个步骤判断措施是否符合一般例外规则。步骤一是措施是否符合GATS第14条项下例外情形。这是本部分的分析内容，其要求措施解决该款规定的特定利益，措施与所保护利益间存在充分连系。措施与该款规定利益间的连系或联系程度是通过“有关”或“必要”等措辞体现。步骤二是一旦争议措施被认定属于第14条范围，它是否符合第14条引言要求。[45]这将在下一部分分析。

影响服务贸易的气候变化措施需经过上述两步骤分析。依照步骤一，这要求应对措施符合GATS第14条b项，且气候变化政策目标与措施之间存在确定联系。这需要认定应对措施追求的政策目标是否符合第14条b项。第14条b项规定可采取为保护人类及动植物生命健康所需措施，成员可以主张此款与应对气候变化具有相关性。依照巴西轮胎案专家组的逻辑，[46]成员需首先证明存在对人类和动植物生命健康的具体风险，进而证明作为气候应对措施基础的政策有利于减少这些风险。换言之，虽然一成员可自主决定其保护健康的标准，[47]但需要证明如不采取气候变化应对措施，这将对人类动植物生命健康所产生的风险。总体而言，从巴西轮胎案看，虽然欧盟主张巴方措施并非保护环境，而是保护本国产业，但专家组认为此阶段关键在于风险的存在与否以及减少风险的政策目标是否属于保护人类和动植物健康的范围。[48]气候变化应对措施可能通过此阶段法律分析。

作为第14条b项适用于应对措施的关键点，复杂的必要性测试对于案件结果具有关键意义，下文将着重分析GATS第14条b项所涉必要性测试在气候变化语境下的运用。上诉机构在韩国牛肉案（GATT第20条d项）、巴西轮胎案（GATT第20条b项）、欧共体石棉案（GATT第20条b项）和美国博彩案（GATS第14条a项）等案中多次运用必要性测试。中国出版物案中，上诉机构对GATT和GATS一般例外中的必要性测试采取了同样立场。[49]GATS第14条b项与GATT第20条b项规定相同，后者的法理对前者具有重要意义。作为详尽解释GATT第20条b项的最新判例，巴西轮胎案上诉机构报告体现的法理将为GATS第14条b项适用于气候变化应对措施时所遵循。

必要性测试包括对一系列因素的度量与权衡，这些因素涉及争议措施及其可能替代措施，[50]需要分析政策目标的合法性，措施与目标之关系，以及措施的设计与结构等。对相关因素的度量与权衡问题是一个整体过程，要求在单独考虑后再通盘考虑，评估相互关系，以便作出全面评价。[51]度量与权衡过程包含以下步骤：

首先，需对争议措施所提倡的价值与利益的相对重要性加以衡量。应对气候变化是国际社会共识，WTO法通常对环境法等其他规则加以协调解释，这有助于证明应对气候变化的重要性。虽然气候变化措施同时有利于环境保护，但措施采取方宜更多强调气候变化应对措施是为保护人类和动植物生命健康出发。一方面，这是因为第14条b项针对人类及动植物生命健康。另一方面，为认定必要性而开展的权衡过程中，环境保护目标所占的份量弱于人类生命或健康目标。[52]巴西轮胎案中，上诉机构将前者认定为“重要”，而在欧共体石棉案中将后者定性为“既至关紧要又具有最高重要性”。[53]此外，巴西轮胎案专家组理解巴西用“环境”指称GATT第20条b项的“动植物生命健康”，但专家组要求需要证明相关风险不仅与环境有关，更需特别地与人类及动植物生命健康相关。[54]可见，从人类生命或健康目标出发的措施更易符合必要性要求。

其次，考虑其他因素，这包括措施对于实现目标的贡献、措施对贸易的限制效果，以及特殊个案中的额外因素等。[55]就措施对实现其目标的贡献问题而言，需要明确的是成员有权决定公共健康或环境目标，并设定保护标准。[56]若目的与手段之间存在真实联系，该措施可视为对目标作出贡献。如能证明该措施易于（apt to）对实现目标产生实质贡献，该措施可能被认定为属于必要。上诉机构在巴西轮胎案指出，复杂环境问题可能由包含多项措施的综合政策加以解决。短期难以将一具体措施对公共健康或环境目标的贡献，与同属一项综合政策的其他措施所作贡献分割开来。如措施的贡献并非“立竿见影”，或者短期内难以分离此措施和统一政策下其他措施各自所做贡献，这不自动意味着该措施对于追求的目标没有贡献。[57]上诉机构指出应对气候变暖的措施可能需较长时间才能体现成效。但是，需要提出现在或过去的证据或数据，或者通过未来定量预测或定性推理（该推理建立在经充分证据检测支持的一系列假定之上）证明该措施为保护健康和环境作出实质贡献。[58]就GATT第20条g项而言，保护可竭尽自然资源的措施也需相当长时间才能显现。[59]同理，气候变化应对措施对GATS第14条b项规定之保护人类与动植物生命健康的贡献，也需花费较长时间。因此，一方面，气候变化应对措施此处法律分析重点不在于要求措施效果立竿见影，而在于如何收集证据证明措施对人类和动植物生命健康可作出实质贡献。由于气候变化应对是长期过程，在提供过去或现在证据和数据等方面可能存在一定技术难度。另一方面，上述分析需要在诸如环境保护等更广泛范围的政策语境中展开。[60]

措施对贸易的限制效果需视个案分析。措施所做的贡献需要与措施的贸易限制效果相比较，并考虑作为措施追求目标的基础价值或利益的重要性。[61]措施所做的贡献通常应超过措施对贸易的限制效果，[62]利大于弊。措施对目标实现的贡献越大，则更可能被认定为必要。[63]措施对于目标的实际贡献亦必须加以考量。[64]这在气候变化应对中，视特定成员和具体措施不同，可能存在很大不确定性。

再次，如前述分析所得初步结论认为措施具有必要性，则需考虑所涉及的价值利益，将争议措施与潜在替代措施加以比较，以确定该措施是否的确属于必要。对于可能替代措施问题，申诉方需先证明存在替代措施，即替代措施贸易限制性较小，且可使被诉方实现所需保护水平。应诉方则需证明替代措施只是理论可行或者会带来不当的经济或技术负担，因此替代措施并未合理存在。[65]巴西轮胎案中已经出现了与环境有关替代措施分析。减排替代措施上，可能会出现诸如回收比填埋焚烧废物更能减排的分析。譬如，温哥华市要求新的临水区域符合最低的能源与环境设计领先标准（LEED），在建筑设计建造中达到最低环境标准。此措施可能被认为存在着诸如环保激励措施或非强制性导则等替代做法，而LEED标准可能不被认为是有效的环境政策。[66]这涉及科技证据处理与风险评估问题。相关成员需要做好相关科技证据准备，发展中成员在举证能力上容易处于劣势；上诉机构和专家组可能与争端方协商后聘请技术专家提出意见，并参考该意见和争端方所提证据，[67]我国除可对专家人选提出意见外，应保留对专家意见进行评论的权利。科技观点存在分歧时，成员未必采取主流观念，也可依据合适（qualified）和受尊重的意见采取措施。[68]对人类与动植物生命健康的风险可采取定性或定量方式进行评估。[69]此外，气候变化语境下尚不明确的问题包括：是否需要在气候变化多边协定等国际规范视角下考虑替代措施？替代措施是应诉方可单独采取的措施，还是应诉方不能控制或需与其他成员协商谈判的措施？争端各方需要提交何种类型的科学证据？

    GATS一般例外适用于气候变化应对时不少方面值得关注。第一，一般例外的必要性标准是客观性标准。成员对监管措施有效性和目标的定性对于判断措施是否属于必要具有相关性。这些定性可在法条、立法历史、政府机构或官员声明中得到体现。但是，专家组可同时考虑措施的结构和运作情况。[70]第二，一些问题值得思考：在分析措施对目标的贡献及比较替代措施时，应将措施单独考量还是将更大的综合政策作为考量对象？有观点认为，就争议措施对贸易的影响而言，如果整体监管策略对于判断贡献程度具有相关性，则在判断措施对贸易的限制性影响时，该策略也应当被考虑。在此情况下，一系列气候变化措施的累计影响应当远高于被孤立考虑的措施的所带来的影响。[71]

    此处结合欧盟《排放权交易指令》规则中减排证书相互承认这一实例展开探讨。在减排证书相互承认问题上，欧盟《排放权交易指令》[72]第25条第1款规定，减排证书相互承认协定只能由欧盟与《京都议定书》附件B所列国家签署（此类国家已批准《京都议定书》）；相互承认协定用于互相承认各协定方减排体系下的配额。此规定可能在签署和未签署《京都议定书》国家之间构成歧视，从而违反GATT和GATS。未签署《京都议定书》的国家可能证明其减排体系得当，因而不应受到歧视。相似法律问题已出现美国虾案中。该案上诉机构认为，进口国在实践中不宜要求出口国采取与进口国实质相同的全面监管措施，此类刻板要求未充分考虑该措施对出口国情形而言是否适当且缺乏灵活性。[73]就欧盟《排放权交易指令》第25条，若援引GATT1994第20条和/或GATS第14条，可能面临较大难度：一是因为可能存在着更适当的替代选择，恐难以证明确属为保护人类及动植物生命健康所“必需”。即使欧盟主张这一限制旨在激励非缔约方加入《京都议定书》进而促进环境保护，[74]《排放权交易指令》第25条仍然未必符合一般例外规定。这是因为该指令未考虑其他成员的情况，采取“一刀切”的刻板做法，缺乏灵活性。同时，可能存在更符合WTO法定其他替代措施。二是证明其不属于一般例外规则引言部分所禁止的任意或不合理歧视时，存在难度。

    （三）引言要求

依照GATS第14条，应对措施需满足的第二项条件是该措施需要符合一般例外的引言要求，即措施实施时不得构成“任意”或“不合理”歧视，或者“对服务贸易的变相限制”。如前述，《联合国气候变化框架公约》第3条和《里约宣言》第12项原则均要求气候变化应对和环境措施，不得成为国际贸易的任意或不合理的歧视和变相限制。这一条款引入了GATT与GATS一般例外的引言措词。可以说，对措施的上述严格要求已成为WTO法和气候变化法的共识。

引言的重点是措施实施问题。如上诉机构所指，证明措施符合引言比证明符合具体例外更加困难。[75]按照GATS第14条引言要求，成员在行使一般例外项下权利时，不得影响其他成员在GATS实体规则项下权利。[76]这需要在一般例外和其他实体权利之间达到适当平衡。

气候变化应对措施的实施方式不得在相同或相似情况成员间构成“任意或不合理歧视的手段”或者“国际贸易变相限制”。对于不得构成情形相同国家间任意或不合理歧视，判例法设立了两项标准，一是为达到措施政策目标而进行严肃善意的谈判努力，但没有义务一定达成协议，二是措施的灵活性,例如考虑其他成员的情况。[77]就第一项标准，仅进行谈判协商并不构成一项替代措施，由于协商结果具有不确定性，因此不应与涉案措施加以比较。[78]尚有不少问题值得思考。譬如，引言是否要求在采纳气候变化应对措施之前，相关成员需进行谈判？就是否应在采取可能影响贸易的环境措施前进行谈判，WTO法理并不统一。[79]

就第二项标准，采取措施的成员应考虑其他成员的不同情况。[80]在气候变化语境下，这可能要求考虑其他成员不同条件。这些条件包括经济条件、不同国际法律义务、减排义务、排放历史上温室气体主要由发达国家排放等。发展中成员可能主张，由于从历史角度看发达国家排放了较多温室气体，发展中成员应当承担相对较小的减排义务。依照引言，发达成员有可能被要求考虑发展中国家特殊情况，在减排方面给予非最不发达国家的发展中成员以特殊待遇。[81]

此处拟结合《排放权交易指令》这一实例展开分析。依照《排放权交易指令》第12条第1条，只有欧盟和《京都议定书》附件B所列国家境内主体有权转让欧盟配额。非《京都议定书》附件B所列国家的主体无法参加欧盟排放交易体系。这可能对不同国籍的碳排放经纪人构成歧视。因此，如果此措施被诉诸WTO争端解决机构，欧盟有义务证明为何其不构成“任意”或“不合理”歧视，或者“对服务贸易的变相限制”。

从现有法理看，引言要求存在一些值得重视之处。其一，气候变化应对措施不得要求其他成员采取实质相同的环境项目，同时应满足正当程序和善意原则等要求，做到程序透明和可预测。[82]气候应对变化措施法律分析将涵盖措施实施情况，实施背景等方面。GATT第20条引言要求，出于环境原因采取限制贸易措施的成员，需在措施实施方面符合透明、可预测性[83]与正当程序要求，[84]避免随意与非正式性。[85]这一要求同样适用于第14条引言。其二，由于气候变化应对措施具有新颖性，在减排证书性质等方面存在较大争议，这可能增加裁决的不可预测性和解释者的自由裁量权，对争端各方举证与法律分析提出更高要求。从美国博彩案看，专家组和上诉机构在引言的证据认定和法律分析方面，具有较大自由裁量权。气候变化应对措施实施历史较短，这可能导致证据不足问题。引言部分的举证分析较复杂，也是决定措施合法性的关键点。证明引言要求时可能面临证据不足难题。美国在博彩案中证明监管措施未歧视外国服务商时，仅提供了服务商是否被刑事起诉的5个案例。上诉机构认为这些孤立案例不具有充分性，要求提供服务商总数、执法模式、未开展执法之原因等证据。执法机构未提起刑事起诉可能是基于与歧视无关的考虑，也没有歧视影响。[86]如证据不足，专家组会更关注措施措辞本身。[87]由于法规通常不会明确写明对外国服务和服务商加以歧视，被诉方很可能利用证据不足而获得有利判决。总之，由于被诉方可能故意掩盖不利证据而认为造成证据不足，上诉机构的前述观点值得商榷。

四、问题的启示：我国因应对策建议

     GATS一般例外适用于气候变化问题，体现了贸易法所主导的贸易自由化与气候变化法彰显的环境保护之间的协调与平衡问题。从前述分析看，笔者得出如下认识和建议：

首先，我国需积极参与WTO争端解决和气候变化谈判，坚持“共同但有区别责任原则”，尽力引导国际法发展。一般例外与环保措施有关判例法虽有所发展，但仍处于萌芽阶段，有待在争端中加以解释。GATS与GATT一般例外的法理也相互移植。多边与区域贸易谈判中，我国需要重视环境服务与货物谈判，聚焦我国减排中面临资金技术挑战的解决问题，力求通过服务贸易法落实发展中成员特殊待遇。目前我国与东盟、智利等贸易伙伴的区域贸易协定及谈判中均涉及环境服务。未来谈判中我国可尽力将有利的气候变化规则写入区域协定，并上升为多边规则。由于气候变化涉及金融、法律等众多服务，尚需一并处理上述服务的市场准入与国内规制诸方面，方能有效应对气候变化。因此，积极参加气候变化争端和GATT一般例外争端十分重要。此外，由于WTO法很可能引用气候变化法，我国也需积极参与后哥本哈根气候谈判，影响规则制定。

其次，我国应当充分利用一般例外引言要求，主张发展中国家的特殊减排义务和充分考虑发展中成员情况，要求获得特殊待遇。发展中成员的特殊待遇具有充分国际法依据。《里约宣言》第11项原则规定，各国应根据环境与发展情况制定环境标准，某些国家的标准可能对发展中国家造成造成不必要的经济社会损失。《联合国气候变化框架公约》规定了“共同但有区别的责任”原则，[88]发展中国家具体需要和特殊情况应当被充分考虑，[89]发达国家应率先应对气候变化问题。[90]《京都议定书》规定的温室气体排放量从1990 年水平至少减少5%的义务主要适用于发达国家。[91]发达国家实施温室减排措施的方式应最大限度减少对发展中国家的不利社会、环境和经济影响。[92]WTO《贸易与环境决议》规定，有必要制定贸易与环境相关规则，并特别考虑发展中国家需求。《多哈回合部长宣言》第32条要求环境与贸易委员会特别注意环境措施对发展中国家在市场准入方面的影响。对于一般例外具有特殊重要性的是，这表明发展中成员的特殊情况应在气候应对变化措施中得到充分考虑并给予特殊待遇，此待遇可包括给予发展中成员过渡期和要求发达成员努力将技术转让给发展中成员等。若气候变化应对措施未充分考虑发展中成员情况，这可能构成变相贸易限制，违反引言中禁止不当歧视之要求。[93]

再次，气候变化应对措施设计方面，我国需凸显保护人类与动植物生命健康目标，设定保护人类与动植物生命健康的标准，注重规则灵活性；措施实施方面，需要符合透明、可预测性与正当程序要求，避免随意与非正式性。为尽可能增大符合GATS一般例外的可能性，我国需要高度重视证据收集，以备证明措施对人类和动植物生命健康可作出实质贡献，说明不采取该措施可能面临的风险。这些证据既体现于定量预测和定性推理，也体现于措施的措辞、出台历史、政府机构与官员声明等诸多方面。例如，在气候变化应对措施出台时明确书面说明该措施旨在保护人类与动植物生命健康。此类措辞在证据不足时将发挥重要作用。同时，我国需设定保护人类与动植物生命健康的标准。轮胎案中巴西的标准是将风险降至尽可能程度，石棉案中欧共体标准是将风险降为零。借鉴以往经验，我国可考虑适当设立较高标准，这有利于在认定替代措施时获得一定主动。此外，气候变化应对措施需与更广泛的保护人类与动植物生命健康综合战略结合，注重规则灵活性；重视措施实施的细节，这些细节可能决定案件成败。我国可从欧盟《排放权交易指令》第25条中吸取经验，在制定气候变化规则时注重规则灵活性，避免过于刻板的规定。

最后，我国亟待前瞻研究服务贸易与气候变化的前沿法律问题。GATS一般例外适用于气候变化时可能涉及GATS第14条b项是否适用于采取措施方域外的人类与动植物生命健康问题。应对气候变化不仅涉及措施采取方，还与其他成员密切相关。GATT第一次美国金枪鱼案专家组报告涉及此问题。此案专家组通过分析第20条b项谈判历史、条约宗旨以及解释后果，不赞同将GATT第20条b项运用于措施方域外。[94]GATT第二次美国金枪鱼案专家组报告则参考了第20条e项关于监狱囚犯产品的规定，没有否认第20条b项适用于采取措施成员域外的可能。[95]虽然两份报告未获缔约方通过，但这为分析此问题提供借鉴。上诉机构在美国虾案中有意回避此问题，但同样表现出允许第20条适用于措施成员方域外的可能。[96]气候变化应对超出单一成员管辖范围，一成员的碳排放将同时影响其他成员，从上述法理看GATS第14条b项可能被准予采用可能影响采取措施方域外的措施。

此外，下列问题亦值得思考：如何判断措施对象是否属于服务？如何认定属于具体哪项服务部门？GATS及其承诺的不同框架与灵活性会否影响例外规则？GATS公共秩序例外是否适用于气候变化？补充解释方法将发挥何种作用？GATS引言所设更高要求如何影响应对措施？气候变化公约在例外规则解释中发挥何种作用?依照《维也纳公约》第31条，气候变化公约等非WTO法如何被用于解释例外规则的通常含义？[97]非WTO法如何被用作《维也纳公约》第31条第3款c项上下文解释的“有关国际法规则”？[98]如何防止滥用气候变化应对措施？WTO法和多边环境条约未来如何进一步衔接与协调？

五、结语：挑战与出路

气候变化应对措施可能违反最惠国待遇和具体承诺，潜在的WTO争端可能使成员在气候变化问题上裹足不前。服务贸易与气候变化应对之间存在冲突，GATS第14条通过必要性测试对成员国内监管权加以限制，通过引言要求对措施实施加以严格要求，开启了WTO实体法与国际法及合法非贸易关注之间的对话。[99]

然而，GATS一般例外适用于气候变化时面临诸多挑战。其一，人类与动植物生命健康例外适用难度大，未必有利于有效应对气候变化，甚至可能被滥用。从谈判历史看，“环境”、“可持续发展”和“保护可竭尽自然资源”等例外曾进入GATS草稿但确未能被写入最终文本。[100]这可能归因于服务属于发达成员优势领域，其不愿设计过多例外。《关于服务贸易与环境的决议》要求判断GATS第14条b项修改是否需考虑环境保护措施，但尚无进展。上述谈判历史可能使得我们很难轻松地通过环境、可持续发展和可竭尽自然资源保护来证明应对措施合规性，加大了援引人类及动植物健康例外证明合法性的难度。正如《关于服务贸易与环境的决议》序言所指，对于GATS第14条b项是否足以应对环境保护问题，这不无疑问。从具体例外看，GATS一般例外适用门槛更高，要求更严格。GATT第20条g项规定可采取与保护可竭尽自然资源“有关”的措施，该“有关”要求为气候变化应对留下更大解释空间；GATS未规定可竭尽自然资源例外，GATS第14条b项设置了更严格的必要性测试。从引言看，GATT第20条引言要求对情况相同的成员不得构成任意或不合理歧视或变相限制，而 GATS第14条引言则将此要求适用于情形相似的成员，适用范围扩大，要求更高。依照有效解释原则，措辞差异带来更严的实施要求。

其二，GATS一般例外面临法理欠缺一致性等缺陷，一般例外适用结果可能超越成员承诺初衷。由于措施性质、规则解释等存在争议，措施与WTO法连接点不明，一般例外适用于气候变化时存在很大不确定性和不充分性。[101]一方面，一般例外法理并非完全一致。譬如，就引言中不合理歧视的认定，上诉机构在美国虾案认为措施政策目标不能提供引言所要求的理由或依据，[102]但巴西轮胎案中上诉机构却提出，若措施的理由与政策目标无关或相左，即构成任意或不合理歧视，[103]这实际上高度关注政策目标。因此，一般例外未来适用于气候变化中的服务贸易问题时，可能带来更大不确定性，难以实现争端解决机制所要求的可预见性。另一方面，GATS解释可能超出各成员预期。譬如，成员监管权不得与其他成员的GATS项下权益冲突，[104]依照WTO服务分类体系，成员可能被视为在能源相关服务部门做出承诺，^[105]但此解释可能超出成员预期，有碍成员为减排而进行的监管。又如，既决案件主要涉及一般例外引言的解释，尚未对保护人类与动植物生命健康进行详细诠释。后者是服务贸易法适用于气候变化时的难点，认定时具有很大不确定性。一般例外对条约解释提出重大挑战。

为解决上述挑战，可不妨考虑以下对策，以确保一般例外适用的可预见性，平衡贸易与气候变化间关系。其一，强化贸易与气候变化的相互支持。WTO《多哈部长宣言》强调，维护开放与非歧视的多边贸易体系、保护环境以及促进可持续发展三者“必须”相互支持。依照国际法公认原理，一般例外解释时需推定不同国际法间不存在冲突。其二，克服一般例外法理的连贯性不足等缺陷，条约解释逻辑严密；解释者需根据适用对象特性进行个案处理，兼顾灵活性，避免僵化解释。为克服一般例外现有法理缺陷，补充解释方法与气候变化公约可发挥重要作用。譬如，依照补充解释方法，从GATS第14条准备材料看，第14条b项应当广义解释为包含为保护环境所采取的措施。气候变化公约则将在一般例外的上下文和通常含义认定、替代措施分析等方面发挥重要作用。其三，需继续探寻通过规则层面解决气候变化问题的可能性。为解决气候变化与贸易问题，各方提出了不同方案，包括将必要性测试交由成员决定、就现有例外起草环境谅解以加大支持环保措施、建立与WTO平行的多边环境协定（借鉴GATS金融服务规定，出现争端时咨询专业人士）。[106]在WTO法外，区域贸易协定也可调整气候变化与贸易问题，并进而影响多边贸易法。

由于气候变化法停滞不前，WTO的争端解决机制为解决气候变化问题提供了现实可能。发展中国家和发达国家的气候变化谈判立场各异，一般例外规则适用需要在应对气候变化与确保经济增长中达到平衡。气候变化既带来了贸易法与其他规则之间的挑战，又提供了解决国际法“碎片化”的契机，扩展深化了WTO法。正确适用服务贸易法一般例外规则，对于消除气候变化中的贸易保护主义，有效应对气候变化无疑具有重要意义。

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