改变与斗争 —中国WTO十五年

改变与斗争 —中国WTO十五年 

  【本文原载凤凰周刊第618期封面故事】“关于这个问题，我什么都不能说。” 金诚同达事务所律师彭俊待人 和善，从英语专业到国际法硕士，再进入 WTO领域，可谓在WTO律师中走的并非 平常路。作为首位在WTO诉讼中发言的 中国律师，在2016年12月，中国向WTO提 起的关于欧美不承认中国“市场经济地 位”的诉讼，彭俊再一次成为中国的辩护 律师。 对于案件中中方将采取的策略、中方 预计对方会采取的策略等，由于律师严格 的保密协议，彭俊都表示只字不能提及。

  在加入世贸组织后，中国由在世界贸易中微不足道，到成为全球第一的贸易大国， 只用了不到十五年的时间。而多年来，中国 都是全球遭遇贸易保护措施最多的国家。 针对中国的出口产品，美欧等国手上有两把 最常用的 “武器”——反倾销与反补贴。 这两种被称为“贸易救济”措施所导致的税 负，让进口国得以保护本国产业免受外国产 品的冲击。其中的反倾销措施更是中国出口 商品最经常面对的问题。 确定一个产品倾销了多少，需要有一 个标准。而对于中国的产品，标准却和其他WTO成员国家不同：标准的计算不是基于 中国国内市场的价格和成本，而是基于所谓 “替代国”的国内市场的价格和成本。这只 因为中国加入世贸的一揽子交易中的“替 代国”条款。中国当时接受这个歧视性的 “替代国”条款有一个前提，即这项“替代 国”条款只有十五年有效期。 “替代国”条款是不平等条约，是中国 入世时双方各自妥协的一揽子交易。从整 体看，中国从入世所获得的经济发展、社会 进步的利益远远大于“替代国”条款对于中 国出口产品的影响所造成的损失。

改变与斗争 —中国WTO十五年 记者／李克难

  特别需要强调的是，“替代国”条款 的核心不是市场经济问题。从条款来看， 无论中国是否是市场经济，在十五年到期 后都必须按照中国国内市场的成本和价 格计算反倾销标准。但现在欧美却强调 “替代国”条款是和市场经济挂钩的条 款，如果中国还不是市场经济国家，即使 十五年到期，还是要继续对中国实行“替 代国”条款。 十五年弹指一挥间。在过去十五年中， 中国为早日结束这种贸易不平等地位曾多 处游说，成功说服了不少国家，但美欧始终 没有同意。如今十五年已到，美国、日本、 欧盟均声明，由于中国还不是“市场经济国 家”，因此在十五年期限到期后仍然继续维 持歧视性的“替代国”做法。随着中国将争 议提交WTO争端解决机制，又一场法律战 将会开始。 加入WTO十五年里，中国在经济上的 翻天覆地已无需赘言，但WTO对中国的改 变，并非只在经济数字。加入WTO对中国 经济体制改革的推动，至今仍然为经济增 长提供着动力。通过法律的方式，以理性 的说理和抗辩而非民族主义情绪的方式， 解决贸易纠纷。让法律的归法律，政治的 归政治。这对中国传统的行政思维而言， 无疑是一次完整的冲击。从国家行为方 式，到中国法治建设，这些影响鲜为人知， 但却不应被忽略。

  世贸十五年，从制度到理念改变在中国进入WTO不久的2002年初，杨 国华开始担任商务部条法司WTO法律处处 长。从2008年起担任商务部条法司副司长 的他，两年前来到清华大学教授世界贸易 组织法。尽管整日的工作是在各种案件文牍 与课堂中度过，但杨教授的一大爱好—对自然的热爱始终没变。朋友圈里满是清华 的一草一木。 在杨国华看来，除了贸易总量的激增 和经济的发展之外，WTO为中国带来的还 有法治与公共治理方式上潜移默化的影 响。在入世之初，全国各大机关都掀起了学 习WTO法律法规的热潮。 自1999年底到加入世贸两年后，国务 院近30个部门共清理各种法律法规和部门 规章2300多件；通过全国人大及其常委会 制定修改的法律14件，国务院制定修改行政 法规38件、废止12件，国务院有关部门制定 修改及废止部门规章等1000多件；各地方 共清理19万多件地方性法规、地方政府规 章和其他政策措施，并根据要求分别进行 修改和废止处理。杨国华在这期间也曾专 职负责法律法规的清理工作。 内地媒体《财经》杂志曾评价称，“从 来没有一个国家为了加入WTO而进行过如 此大规模的法律活动。这一方面表明中国 当时的经济体制和贸易政策与WTO规则差 距很大——一个是从计划经济向市场经济 转变的体制，另一个是市场经济体制；另一 方面也表明中国改革开放、履行WTO承诺 的坚定决心和认真态度。”该杂志将这场法 规清理称之为“中国变法”。 2010年2月26日，由于在WTO“中国知 识产权案”（DS362）诉讼中败诉，全国人 大常委会通过了“关于修改《中华人民共 和国著作权法》的决定”（2010年第26号 令）。这次修改是中国有史以来第一次为 了执行一个国际组织的裁决而修改自己 的法律。 彭俊律师还记得，2009年当美国诉中 国“出版物案”（DS363）裁决颁布前，相 关部委和应诉小组召开最后一次会议时， 一位宣传口局长侃侃而谈，从如何解释条文，到中国哪些措施可能被裁定违反WTO 规定。 尽管有着诸多引人注目的努力，但加入 世贸组织十五年后的今天，中国在贸易政策 合规上仍然存在诸多不可忽视的问题。 商务部部长高虎城曾发表文章指出， “由于当前形势与加入世贸组织初期相比 发生了重大变化，近年来我国贸易政策合 规工作有所弱化，突出表现在：贸易政策不 合规情况频发；在连续五次的对华贸易政 策审议中受到1000个以上问题的挑战，成为 ‘问题大户’”。并指出，“与加入世贸组织 之前相比，国内国际经济形势已经发生了重 大变化。我国已经成为世界第一货物贸易 大国和第二大经济体，是120多个国家的第 一大贸易伙伴。我国经济与世界经济高度 融合，因此，我国的贸易政策已不再只是我 们自己的事情，中国的每一项贸易政策都可 能成为影响世界经济贸易体系运转的重要 因素。” 尽管承认中国在WTO合规性和市场开 放方面仍存在诸多问题，但杨国华仍然认 为，对于十五年以来中国各级部门对WTO 判决的执行，是非常坚决的。判决作出的对 国内某项政策修改的要求，相关部门都会 相应修改。 与其他国际组织不同，世界贸易组织 不仅仅是一个推动全球贸易自由化的国家 间机构，更是一个国际贸易的法庭。国家间 在执行世贸组织协议与国家间贸易协议出 现争端时，可以通过世贸组织的“争端解决 程序”以类似法律诉讼的方式进行解决。 如果一方不执行世贸组织的“判决”，对方 可以从世贸组织获得授权进行贸易报复， 但报复的程度只限于其受到的损害。 当中国逐渐完成过渡期的各项改革， 中国世贸法律人也开始逐渐进入WTO这个体系完善的法律世界。尽管这里并非理想 的和平之地，但与旧时国家间冲突不同，这 里的“战场”不再是血流成河的旷野、抑或 被夷为平地的城市，而是一古色古香的 会议室、一摞摞望而生畏的英文卷宗、一整 天咬文嚼字的辩论。

  两年前，杨教授还是杨司长时，曾经习 惯于在北京时间下午两点乘坐国航CA931 航班，到法兰克福转机汉莎航空LH3674航 班前往日内瓦，参与世贸组织中的中国案 件。十多个小时的飞行中，不忘阅读随身携 带的案卷材料。随着WTO涉华案件数量从 2006年开始激增，在商务部工作的日子里， 这样的旅程也越来越频繁。 当中国2001年加入WTO之初，最急 迫的需求便是尽快了解并熟悉世贸规则， 并运用其规则维护自身利益。在2001年到 2006年的五年过渡期期间，由于仍处在学习 阶段，遇到与其他国家产生贸易纠纷，中国 往往都通过双边磋商解决问题，避免让案 件进入诉讼程序。为了尽快熟悉规则，商务 部曾采用了一个被广泛认为非常有效的方 法，即尽量多地以第三方的身份参与他国的 案件。 在WTO的规则中，成员国只要认为某 个案件对自己利益相关，便可以以第三方的 身份参与案件。第三方不仅能够全程出席 庭审，而且能够拿到不对外公布的案件材料，并且WTO程序中专门设有第三方发言 的程序。由于WTO实行判例法，每一个案 件都可能成为此后判决的先例，中国作为 第三方参与过程中，通过发言也参与到规 则的形成过程中。根据WTO网上的统计，从 2001年12月中国加入WTO到2006年，中国总 共以第三方身份参与了135个案件。 在当时，以英美法律体系为模板建立 起来的WTO 规则和司法系统，对中国法 律人而言，带来的冲击不言而喻。彭俊律 师对他参加的第一次WTO案件的感触印 象深刻。 “2004年的时候接触到美国诉墨西哥 的一个农业反倾销案件。当我第一次读到 美国的书面陈诉时，我眼泪都要掉下来了。 因为我突然发现这才是法律！陈述中所有 的论点东西都有出处，要么它是基于法规、 协定，要么是基于先例，要么是基于权威的 来源，要么是基于逻辑的推论。然后，我再 去读相关的先例，读先例里专家组的报告， 上诉机构的报告，他们的法律说理，一环套 一环，严密细致。当我在2015年的7月份出 完上诉庭之后，我的感受就是这是一种对 于法律逻辑的极致追求，在逻辑分析上一 种美的享受。” 从日内瓦的旅馆到世界贸易组织坐落在 莱蒙湖畔的总部，需要步行20多分钟。这一 段路程在杨国华眼中总是让人心旷神怡。 “举世闻名的喷泉从波光粼粼的湖面 喷薄而出，高达百米。远处是绵延的阿尔卑 斯山脉和隐约的勃朗峰白雪。硕大的白天 鹅在石头岸边梳理羽毛，彩色的鸳鸯和灰 色的野鸭在清澈见底的湖水里嬉戏。”杨 国华回忆道。 在他看来，这一切的美景无疑是支撑 着在国际贸易组织大楼，这栋拥有厚重石 墙、精致浮雕、红色房顶的古典建筑中工作除了贸易总量的激增 和经济的发展之外，WTO 为中国带来的还有法治与 公共治理方式上潜移默化影响的人整日忙碌的重要动力。每到中午，一些 人总会拿着三明治和饮料在湖光山色间用 过午餐，稍事休息后再一步一回头地回到 大楼。 世贸组织争端解决的程序分为磋商、 专家组审查、上诉机构审查三个阶段。当两 国发生贸易纠纷闹到了世贸组织，当事方会 先坐下来磋商谈判。几乎一半的案件在这 个阶段就告一段落。如果双方磋商不成，则 开始准备进入诉讼程序，进入专家组审查 阶段，即为“一审”。在“一审”的专家组报 告中，案件中的事实性问题会得到解决。如 果双方有对专家组的结论仍有异议，可以 上诉到“上诉机构”，由上诉机构的“法官” 做最后裁决。 随着中国不断增长的贸易总量，中国也 成为WTO中的诉讼大户。从2007年到2012 年的六年间，涉及中国的案件占当年WTO 总案件数的比例，除了2010年为29.4%外， 其余年份都超过了30%。其中2010年，WTO 全年的14起案件中，涉及中国的占了7起， 占了总数的一半，其中申诉3起、被诉4起。 2013、2014两年，中国案件相对较少（总共 3起），但到2016年，中国在当年总共17起案 件中又占到了7起，比例达到41.17%。 在中国提出起诉的案件中，几乎都围 绕着针对他国对中国产品施加反倾销、反 补贴措施时的维权，仅两起不是针对他国 的贸易救济措施的。每年中国企业遭受的 贸易保护措施高达数百起，在面对国外针 对中国的各种贸易保护措施时，能够进入 到WTO诉讼的只可能是其中一部分。 但更多时候，中国是作为被告出现在 WTO法庭。到2016年年底，一共有15起案 件中国作为起诉方，26起案件里中国作为被 诉方。在中国被起诉的案件中，货物贸易20 起、服务贸易3起、知识产权 1起、农业协定1起，其中大多涉及中国对各种出口产品的补贴。

中国的案件，离不开外国的律师

  日内瓦的大街上，总有一群西装革履、 行色匆匆、若有所思、拖着行李箱的人。尽 管这样西装革履的人，在北京金融街也能 见到，但除了这里，没有人会在城市里还提 着拉杆箱。 这些人就是日内瓦的WTO诉讼律师。 这样的群体在美国华盛顿与比利时布鲁 塞尔还能找到少许，但全世界算起来也远 难凑上一百个。据金杜律师事务所常年从 事WTO诉讼和国际贸易诉讼的肖瑾律师 介绍，全世界WTO律师能大致分为两个阵 营，一个专为本国政府代理案件，一个则 向全世界政府开放服务，甚至代理针对本 国政府案件的。专业代理WTO诉讼业务的 律所和律师全世界屈指可数，著名的Sidley Austin的日内瓦办公室专职从事WTO业务的 律师总共也就20人左右。WTO成立至今全 世界总共500多起贸易案件，来来回回都是 这几十个人的小圈子操办着。 由于WTO案件往往卷帙浩繁，从证据 材料到各种文件，再到判决书，都篇幅极 大。如美国大飞机案，专家组报告长度超 过了1000页，各种证据材料加起来则是上 万页。文件资料，不靠个拉杆箱是无法挪 动的。往往一个案件下来，一个拉杆箱也 报废了。 一个可能会让普通民众感到意外的事 实是，作为WTO诉讼中最活跃成员之一，从 中国加入WTO到今天，为中国出庭的工作 绝大部分都是由这些国际律师操持。直到 2014年，彭俊才成为了第一位为中国出庭辩 护的中国律师，但他也只负责了案件中一部 分问题的发言。至今，中国的WTO案件仍然离不开外聘的外国律师，庭审辩论由他们 进行，诉状由他们撰写。 杨国华告诉《凤凰周刊》，学习世贸规 则，培养中国自己的世贸法律人才，是商务 部从中国入世之后便开始着手的工作。过去 十几年以来，以商务部为代表的负责争端 解决的部门一直希望能实现本国律师代理 本国案件的目标，但一段时间尝试后，发现 问题并不简单。 在杨国华看来，表面上中国案件让中 国律师代理好像天经地义，入世之初各地 的律师界学习WTO法的热情也很高涨，但 市场选择的现实与民族情感的诉求却是背 道而驰。 贸易，包括反倾销、反补贴、反垄断等 贸易业务，在律师行业里市场有限。身处日 内瓦、布鲁塞尔、华盛顿的专职WTO律师 之所以存在，是因为他们面向全世界受理 WTO案件，向世界各国政府提供服务。而从

政府的角度看，当商务部面对一个诉讼时， 最大限度维护国家利益必然比冒着可能输 掉官司的风险来培养本国律师更重要。尽 管聘请这些外籍专业律师的价格高昂，一 小时服务费用动辄上千美元，而国内的律 师一小时则是两三千人民币。 至于律师的忠诚性的问题，杨国华认 为，律师某种程度上如同雇佣军，谁给钱帮 谁“打仗”，而且真正的律师是视职业操守 如生命。他们一旦接受一方的委托，就要为 其争取最大的利益，不会背叛代理方的利 益。在美国华盛顿特区，有很多律师代表外 国政府状告美国，这已经成为他们一辈子 的职业，而且他们也无法再代表美国政府 告外国。这是他们的职业选择。虽然没有严 格意义上的利益冲突，但做了这一行，就只 能如此。而且中国政府在与律师签署的协议 中也往往会要求对方此后不会代理与中国 对立的案件。

  在世贸组织中，不同国家对是否培养 选用本国律师，态度也有不同。日本、韩国 等国直到今天都没有本国律师参加，案件 都是由外聘律师全面负责。而印度和巴西则 比较积极地培养本国律师代理本国诉讼。 在律师利益冲突的要求没有如此严格的欧 盟，甚至并不介意曾为自己代理的律师某一 天在另一个案子里代表欧盟的对手，只要没 有利益冲突。 肖瑾认为，目前中国的案件都采用的中 外合作的模式。大多数案件中国律师都会 有所参与，这在实际工作中能够扬长避短， 中方律师更熟悉国内法律法规，而外聘律 师在WTO诉讼上更有经验。

“市场经济地位”的虚虚实实

尽管条件苛刻，但仍然有中国律师逐 渐成长起来，彭俊便是其中一位。中国在 2016年12月12日提起WTO解决关于中国反倾销“替代国”问题，即美欧所谓的“市场 经济地位”问题的诉讼，彭俊将成为中国代 理律师中的一位。尽管由于保密协议，彭俊 不愿多谈案件本身内容，但相关条款的问 题，已经非常清晰。 对“替代国”一案，所有争议都集中在 中国加入世贸协议的第十五条的措辞上。 该条规定，针对中国的“替代国”条款，应 在中国加入WTO年满15年终止。 中国认为，中国入世年满十五年后，不 管外国是否承认中国为市场经济国家，都不 能再用不合理的“替代国”来衡量中国的相 关贸易，应该用中国市场的价格来确定倾销 与否，以及倾销的幅度。 但有欧盟律师却通过繁复的法律和 逻辑推论，对第十五条做出了不同的解 读，认为不能据此自动取消针对中国的 “替代国”条款。依旧要沿用，只要本国 没有认定中国的市场经济地位，就用“替 代国”衡量中国是否存在倾销，以及倾销 的幅度。 特别需要指出的是，WTO的正式协议 中并不存在关于“市场经济地位”的标准， 标准只存在于欧美的国内法中。这就为一 些国家利用对该条款的争议解读，打击中 国对外贸易开了后门。 肖瑾律师告诉记者，2006年美国商务 部曾应中国之邀，对中国是否满足市场经 济地位进行过一次审查，结果是仍旧不满足。欧盟更多是在个案中审查中国某行业 是否符合市场经济标准，在他经手的一些 案件中，也曾有中国企业向欧盟成功证明 中国某个行业符合市场经济条件，但近年 来这样的案例很少了。从2009年至今只有 一个成功案例。这也是为何这个案件如此 重要的原因。 在中国加入WTO的前后，美国和欧 盟等国的高官在对他们的国会做汇报中 都曾说，他们与中国达成的协定就是一个 15年内使用“替代国”标准的协议，从历 史的解读上也说明，立法的原意就是“替 代国”的方案只适用15年。事实上，受到 “市场经济地位”困扰的国家并非只有中 国。越南在2006年加入WTO时也签署了 与中国相似的协议，未来也可能与中国面 临同样的问题。 随着特朗普上台后，美国开始向贸易 保护主义和民粹主义方向前进，彭俊律师 的朋友圈里也充满了对WTO未来的讨论。 美国是否会抛开WTO，自顾自地走下去？对 WTO的未来，彭俊自己很难去预测，他只是 这样总结道： “2005年我第一次亲身去WTO，站在 WTO的大楼面前，心里有一种感慨：这是 一个160多个国家通过协商一致的原则建 立起来的组织，是人类文明的一个结晶。 而且它和别的国际组织的根本不同在于， 不像一般的政治性国际组织顶多只能做一 些政治宣誓，WTO是一个有‘牙齿’的国际 组织。在这里，国家主权将不得不受到人类 共同利益的制约。而且WTO是中国唯一接受 争端解决裁决的一个国际组织。通过一个 个案例，WTO逐渐在国家主权中推开一扇扇 窗、打开一扇扇门、直到推倒一堵堵墙，实 现贸易自由的理想。建立这一切并不容易， 但破坏它却可能是很快的事。”