任清：关于在美国法院起诉美301调查及关税措施可行性分析

任清：关于在美国法院起诉美301调查及关税措施可行性分析

引言

3月22日，美国贸易代表办公室（USTR）公布对华301调查结果，认定中国政府有关“强制技术转让”、“歧视性技术许可”、对美投资收购、“网络窃密”的法律、政策和做法不合理或者具有歧视性，且给美国商业造成负担或者限制。同日，美国总统特朗普签署备忘录，指示USTR考虑对中国输美约500亿美元产品加征关税。4月3日，USTR公布拟征税产品清单，拟对约1300个税号的中国产品征收25%的额外关税，主要涉及：机械机床、锅炉，电机、电气、音像设备，光学、医疗、照相设备，以及钢铝制品等。4月5日，特朗普要求USTR进一步考虑是否对1000亿美元的中国产品加征关税。

对于301调查及关税措施，中国政府已于4月4日将其诉诸WTO争端解决机制，并宣布将采取“同等力度、同等规模的对等措施”和“新的综合应对措施”。尽管如此，对于可能受到301关税措施不利影响的中国企业而言，除了密切关注两国政府的较量及其结果外，还应积极考虑在美国法院起诉301调查裁定及关税措施。企业在美国国内法院起诉与中国政府的“反制”和“应对”以及WTO争端解决并行不悖，且具有对美行政当局约束力更强、见效更快、代价更小的优势。鉴此，本文将探讨在美国法院起诉301调查及关税措施的可行性，供相关企业参考。

一、起诉的目标

要求美国法院判决USTR的301调查裁定及后续关税措施违法或部分违法，并撤销或部分撤销其裁定或关税措施。

目前，USTR已认定中国的相关法律、政策或做法不合理或者具有歧视性，且对美国商业造成负担，但尚未作出实施关税措施的决定。就此而言，USTR已作出了《1974年贸易法》第304（a）（1）（A）节所指的“调查”决定，但尚未作出第304（a）（1）（B）节所指的“行动”决定。相关企业可以在“行动”决定作出后起诉，也可以考虑在USTR作出“行动”决定之前先行单独起诉“调查”决定。

二、可诉性/管辖权

《美国法典》第1581节规定了可以针对美国政府、政府机构及工作人员向美国国际贸易法院（CIT）提出起诉的情形。其中，第（i）（2）项规定，可以就“非为增加财政收入的目的而对进口商品征收的关税、税、费或其他税”（tariffs, duties, fees, or other taxes on theimportation of merchandise for reasons other than the raising of revenue）提出起诉。对华301关税措施属于这一情形。

1994年WTO成立以后，美国很少发起301调查（301条款更多被用于执行WTO争端解决机构授权的报复措施），相应地在美国法院起诉301调查的案件也很少。Gilda Industries, Inc. v. United States和Almond Bros. Lumber Co. v. United States是目前能找到的两起案件。在这两起案件中，原告都是依据第1581（i）节起诉。在前一案件中，原告的请求获得法院支持；在后一案件中，原告的请求被驳回。

三、原告资格

初步看，原告须为受到关税措施不利影响的自然人或实体。在前述两起案件中，Gilda Industries, Inc.是被加征关税的吐司面包的进口商，Almond Bros. Lumber Co.是美国一家木材生产商。因此，对于本次301调查及其关税措施，可由相关产品的进口商、出口商或下游客户在CIT起诉，甚至可考虑提起集团诉讼。

四、法院的审查标准

在Gilda Industries, Inc. v. United States案中，CIT对审查标准的论述为：法院须“决定所有相关的法律问题”，“解释宪法和成文法”，以及将被认定为“武断、任性、滥用裁量权或在其他方面不符合法律”（arbitrary, capricious, an abuse of discretion, or otherwisenot in accordance with law）的政府机构行为、裁定和结论宣布为非法并撤销之。法院指出，鉴于USTR已经作出了决定，法院的审查范围应当是有限的，即法院对涉及国际贸易的事项进行干预的条件是，必须存在“对于适用成文法的明显的曲解，明显的程序违反，或者超出法律授予的权限”。在该案中，法院认为，USTR对于第304(c)(1)(B)节的理解错误，在301关税措施四年期限届满而没有国内产业提出延期申请的情况下，措施应当自动终止，据此裁定美国海关应退还其在措施期限届满之后对原告加征的关税。

在Almond Bros. Lumber Co. v. United States案中，原告所起诉的是美国与加拿大达成的补偿协议，原告认为该协议下的补偿仅授予了部分（而不是全部）国内木材生产商。CIT认为，USTR依据301条款有权与外国政府就补偿进行谈判，同时由于宪法将该事项授予了行政分支以及对该事项缺乏可操作的司法标准，该事项属于“政治问题”（political question），因此法院无权审理。该案后来上诉至联邦巡回上诉法院。上诉法院虽然没有完全支持CIT的推理，但支持了其驳回原告诉讼请求的结论。

据此，为起诉美方对华301关税措施，需证明存在以下三种情况中的一项或多项：（1）对于成文法的明显的曲解，（2）明显的程序违反，或者（3）超出法律授予的权限。相比而言，如能证明存在程序性违反，则胜诉的几率将大大提高。

五、具体起诉理由

1. 违反第304（a）节和美国会批准的《行政行动声明》

美国国会批准的《<乌拉圭回合协定法案>行政行动声明》第365段规定，对于涉及WTO协定的301调查，USTR将诉诸WTO争端解决程序，USTR关于外国违反WTO协定的任何裁定将基于WTO争端解决机构（DSB）通过的专家组和/或上诉机构裁决，USTR在采取报复措施之前将寻求DSB的授权。在欧盟诉美国301案（DS152）中，美国确认，对于第304节下的决定，第304（a）（1）节要求USTR应以WTO争端解决程序的结果为基础，认定是否存在对WTO协定的违反。简言之，对于涉及WTO协定的301调查，美国应诉诸WTO争端解决程序，；仅对于不涉及WTO协定的301调查，USTR才可以作出单边“调查”决定和“行动”决定。因此，在美国法下，本次301调查是否涉及WTO协定，是USTR是否有权作出其3月22日所做决定（及后续关税措施）的“门槛”问题。

USTR认为，本次调查的内容中仅有与“歧视性技术许可”有关的内容涉及WTO《与贸易有关的知识产权协定》，其他均不涉及。据此，美国将与“歧视性技术许可”有关的内容起诉到WTO，而对“强制技术转让”、中国企业对美投资、“网络窃密”等三个方面作出单边“调查”决定，并决定采取单边制裁措施。

但事实上，“强制技术转让”等内容涉及WTO《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》以及《中国加入议定书》中的有关条款，因此并非如USTR所称的与WTO义务不相关（美国不能证明中国的相关法律、政策或做法违反WTO义务，不等于这些法律、政策或做法与WTO义务无关）。例如，USTR认定中国存在“强制技术转让”行为的主要理由之一是，中国对某些行业包括增值电信、基础电信、银行、医疗、测绘等服务业实行外资准入限制；而这些服务行业的开放问题显然涉及《服务贸易总协定》中的市场准入和国民待遇条款以及中国的服务贸易开放承诺。又如，《中国加入议定书》中也含有与技术转让相关的条款。

因此，在美国法下，USTR可能无权就“强制技术转让”等内容作出其3月22日所作出的决定，更无权据此对中国产品加征关税；其3月22日决定及后续关税措施违反了第304（a）节和《行政行动声明》，超出了法律授予的权限。

2. 违反第301（b）节

本次301调查系依据第301（b）节发起。根据该节规定，USTR对某一外国采取行动应同时满足以下四个条件：（1）所针对的是外国的法律、政策或做法（an act, policy, or practice of a foreign country）；（2）上述法律、政策或做法不合理（unreasonable）或者具有歧视性；（3）上述法律、政策或做法对美国商业增加了负担或限制（burdens or restricts United States commerce），以及（4）美国对此采取行动是适当的。

暂且不讨论第（4）点，美国加征关税的措施是否符合第（1）至（3）点均值得商榷：

（1） USTR报告中列举的很多“证据”指向的是企业行为，如中国企业要求美国企业转让技术或者收购美国企业。USTR未能充分证明这些行为是中国政府的行为。

（2） USTR称中国有关技术转让、对美投资收购、“网络窃密”的法律、政策和做法是不合理的，有关技术许可的法律具有歧视性，但其未能充分证明相关法律、政策或做法符合了第301（d）节对“不合理”和“歧视性”的定义。

根据第301节（d）（3）的定义，“不合理”的行为是指该行为虽然不必然违反相关国际协定，但该行为既不公平、也不公正，包括但不限于以下行为：（1）拒绝提供企业设立的公平公正机会，拒绝提供充分和有效的知识产权保护（即使该国的行为符合TRIPS协定），拒绝对依赖于知识产权保护的美国人提供非歧视的市场准入机会，拒绝对美国商品或服务提供公平公正的市场机会；（2）出口导向行为；（3）违反劳工权利的行为；（4）不履行在相关国际协定下的承诺的行为。同时，在认定不合理性时，应考虑外国国民和企业在美国境内的对等机会。

尽管前述列举似乎是非穷尽的列举，但从这些列举以及应考虑外国人在美国境内的对等机会来看，“不合理”的行为很可能不包括与外国企业在美国境内的投资有关的法律、政策或做法。由此而言，USTR报告的第3点结论（对美投资）不在301条款的规制范围内，USTR无权依据301条款对此进行调查和采取行动。对于技术转让、“网络窃密”等领域是否构成“不合理”或“歧视性”，也可进一步分析。

（3）USTR未能充分证明中国的相关法律、政策或做法对美国商业造成了负担。如果说对于是否构成“负担”USTR有较大裁量权，但第301（d）（1）对“商业”一词下了定义。“商业”包括但不限于（1）与国际贸易有关的服务，以及（2）美国人进行的涉及货物或服务贸易的外商直接投资。尽管此处是非穷尽列举，但立法者的意图是比较明显的，外国企业在美投资很难说会对前述“商业”造成负担。

以上1、2两点可视为对于成文法的明显的曲解，或超出法律授予的权限。如能进一步证明存在程序性违反，则胜诉的几率将大大提高。因此，对于USTR迄今及接下来的行动，还需仔细审视其是否符合了301条款以及美国《行政程序法》的程序性要求。

作者任清为北京市环球律师事务所合伙人，全程参与了本次301调查的应对工作。联系方式：renqing@glo.com.cn。