CPTPP解读 | 漆彤：投资规则

作者：武汉大学法学院 漆彤

 CPTPP投资规则着力于扩大投资自由化和仲裁形式的投资保护。在涵盖内容上，CPTPP投资章的各项条款齐备、内容全面具体，部分条款如业绩要求、负面清单及争端解决机制设置非常细致，同时展现了对可持续发展理念的关注。

一、对CPTPP投资规则的总体评价

CPTPP第9章投资章分为A、B两节，共30条，另有12个附件。A节主要包括定义、适用范围、与其他各章的关系及缔约方在投资方面的权利义务，B节是有关投资者与东道国争端解决（ISDS）的程序规定。附录主要是对正文所提及概念的补充及不符措施下所列的各方负面清单。CPTPP投资规则主要有以下特点：

在目标定位上，CPTPP着力于扩大投资自由化和仲裁形式的投资保护，旨在为缔约国主体进行海外投资建立一个稳定、透明、可预见和非歧视的保护框架。

在涵盖内容上，CPTPP投资章的各项条款齐备、内容全面具体，部分条款（如业绩要求、负面清单以及ISDS机制的设置）非常细致，甚至可以说“严苛”。

在规则细节上，CPTPP最初由美国倡导，其投资章与2012年美国公布的双边投资协定（BIT）范本基本一致。

在价值取向上，受晚近东道国规制权回归趋势的影响，CPTPP投资章注重对各缔约国合法政策目标的保护，努力寻求在投资保护和维护东道国监管权方面的平衡。

在可持续发展方面，CPTPP投资章通过纳入国内环境保护和公共健康等公共政策因素、澄清“公平与公正待遇”的内涵、纳入企业社会责任条款、改善ISDS机制、明晰“间接征收”的具体范围等方式，展现了新一代经贸协定对可持续发展的高度关注。

二、CPTPP投资章节的主要条款

     （一）投资定义

CPTPP对投资的界定十分宽泛，同时突出“具有投资特征”这一限制，体现了与投资仲裁实践相一致的特点。第9.1条规定，投资指一投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特征的各种资产，此类特征包括资本或其他资源的投入、获得收入或利润的预期或风险的承担等。投资可采取的形式包括企业、股份、经营公用事业及其合同、知识产权、债券及其他债务工具、期货及其他衍生品、根据缔约方法律授予的批准、授权、许可和其他类似权利，以及有形或无形财产、动产或不动产及相关财产权利共8类。

（二）国民待遇和最惠国待遇

CPTPP第9.4条规定，每一缔约方在设立、获得、扩大、管理、经营、运营、出售或以其他方式处置在其领土内的投资方面给予另一缔约方投资者（涵盖投资）的待遇不得低于在相似情况下该缔约方给予本国投资者（在其领土内投资）的待遇。第9.5条规定，每一缔约方在设立、获得、扩大、管理、经营、运营、出售或以其他方式处置在其领土内投资方面给予另一缔约方投资者（涵盖投资）的待遇不得低于在相似情况下该缔约方给予任何其他缔约方或任何非缔约方的投资者（在其领土内投资）的待遇。该条第3款明确，最惠国待遇不适用于ISDS。

     （三）征收和补偿

CPTPP投资章第9.8条第1款规定，任何缔约方对一涵盖投资不得直接征收或实行国有化，或通过等同于征收和实行国有化的措施间接征收或实行国有化，除非符合下列条件：(a) 为公共目的；(b) 以非歧视的方式进行；(c) 依照第 2 款、第 3 款和第 4 款支付及时、充分和有效的补偿；以及(d) 根据正当法律程序进行。该条第2款规定，补偿应：(a) 无迟延支付；(b) 等同于紧接征收发生前(征收之日)被征收投资的公平市场价值；(c) 不反映因征收意图提前公开而发生的任何价值变化；以及(d) 可全部变现并可自由转移。

（四）资金转移

CPTPP第 9.9 条规定，每一缔约方应允许与涵盖投资相关的所有资金转移可自由进出其领土且无迟延。这里的资金转移涵盖广泛，包括：(a) 资本出资；(b) 利润、股息、利息、资本收益、特许权使用费、管理费、技术指导费和其他费用；(c) 全部或部分出售涵盖投资所得，或全部或部分清算涵盖投资所得；(d) 根据一合同所付款项，包括贷款协议；(e) 根据第9.7条(武装冲突或内乱情况下的待遇)和第9.8条(征收和补偿)所付款项；以及 (f) 争端产生的款项。此外，该条第2、3款还就汇率换算、自由货币的使用、实物回报的提供对缔约方作出了义务性规定。

（五）业绩要求

CPTPP投资章全面禁止业绩要求。第9.10条规定，任何缔约方对于一缔约方或一非缔约方的投资者在其领土内的投资的设立、获得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面，不得施加或强制执行任何业绩要求，或强制要求作出任何业绩承诺或保证，包括该款（a）到（i）所列举的9类具体类型的业绩要求；也不得将遵守任何业绩要求作为获得或继续获得某一优惠的条件，包括（a）到（d）款所列举的4类业绩要求。

（六）可持续发展

CPTPP投资章第 9.16 条就“投资与环境、卫生和其他监管目标”规定，本章中任何内容不得解释为阻止一缔约方采取、维持或执行在其他方面符合本章且该缔约方认为对保证在其领土内的投资活动以积极考虑环境、卫生或其他监管目标的方式开展所采取的任何适当的措施。第 9.17 条就“企业社会责任”规定，缔约方重申每一缔约方鼓励在其领土内经营或受其管辖的企业自愿将该缔约方赞同或支持的企业社会责任的国际公认标准、指南和原则纳入其内部政策的重要性。

（七）争端解决

CPTPP投资章B节就投资者与东道国争端解决机制进行了详细规定，包括磋商与谈判、提交仲裁请求、每一缔约方对仲裁的同意及其条件和限制、仲裁员的选择、仲裁的进行、仲裁程序的透明度、准据法、专家报告、合并审理、裁决、文件送达等共13个条款。在放弃用尽当地救济要求、突出对投资者的保护并增强争端解决机制可操作性的同时，本节顺应了ISDS改革趋势，不仅强调了仲裁员的专业性、独立性和公正性，而且对缔约国提出了很高的透明度义务标准：在非例外的情况下，被申请人应迅速将包括意向通知、仲裁通知、诉状、备忘录和摘要、任何书面陈述、仲裁庭庭审记录或笔录、仲裁庭的命令、裁决和决定在内的各种文件传送非争端缔约方，并使公众可获得。此外，在诉讼时效上，CPTPP投资章规定为“自申请人首次获知或应首次获知违反行为及遭受损失之日起3年零6个月”。