李巧玲：关于国际服务贸易紧急保障措施可行性之探析

关于国际服务贸易紧急保障措施可行性之探析

李巧玲*

摘要：WTO关于国际服务贸易紧急保障措施（以下简称ESM）的谈判历经十余年而无任何成果，主要是由于发达国家和发展中国家在ESM机制的必要性和可行性两大问题上的严重分歧。本文从可行性问题入手，分析了影响ESM机制可行性的原因，并在此基础上提出了对ESM机制的设想，最后分析了中国对此问题的立场。

一、        关于ESM的谈判情况回顾及评析

ESM，即紧急保障措施（emergency safeguard measures），是世界贸易组织新一轮服务贸易谈判的三大核心议题之一，其来源是GATS（《服务贸易总协定》General Agreement on Trade in Service，以下简称GATS）第10条的规定，“各成员方应当在非歧视原则基础上就紧急保障措施问题进行多边谈判。谈判结果应不迟于WTO协议生效之日起3年内生效。”据此规定，GATS规则工作组自1995年3月成立后，就将ESM列入了谈判日程。但由于ESM所牵涉的利益重大、各成员方分歧明显，GATS规则工作组多次无法在规定期限内结束ESM谈判，迫使服务贸易理事会不得不一再做出决定，延长谈判期限。2004年3月15日，WTO服务贸易理事会通过了延长服务贸易中ESM谈判期限的决定，决定ESM谈判期限将不再具体确定，而采取不限定日期的方式，ESM谈判成果应与本回合服务贸易谈判的成果同时生效。[1]随着2008年重启后的多哈回合谈判因农产品问题而再次停顿，有关ESM的谈判结果也变得遥遥无期。

纵观十多年来ESM的谈判，各方成员争议的焦点主要集中在ESM的必要性和可行性两个方面。关于ESM的必要性问题，反对方认为GATS本身就具有极大的灵活性，GATS中业已存在的诸多例外条款[2]，已经使得服务贸易的自由化程度大大打折扣。如果在GATS中再加上ESM，使成员方可以利用这种“事后手段”排除先前已经做出的承诺，则会进一步阻碍服务贸易自由化的进程。对此，赞成方针锋相对，认为GATS中现有的例外规则对ESM不具有可替代性，因为ESM机制旨在应对服务贸易自由化过程中可能出现的一些“未预见的发展”所引发的紧急情况，其与GATS现有的例外规则具有不同的公共政策目标和功能，在启动程序和条件、适用范围、存续期限、争端解决和法理基础等诸方面也截然不同。[3]同时，他们还认为ESM会有助于各成员在服务贸易自由化过程中更加放心地做出更高水平的承诺，从而促进国际服务贸易自由化水平的提高，因为ESM机制可以解决由于过度承诺而产生的风险。关于ESM的可行性问题，即关于ESM制度的具体问题设计，如可以援引ESM的情况，可以采用的ESM措施以及与ESM相关的基本概念等。虽然这些问题与必要性问题相比，显得过于微观，但近年来的各种文件似乎表明，由于讨论的问题越来越细化和深入，成员方的分歧显得越来越明显。[4]

对于ESM谈判所针对的两大焦点，笔者认为必要性问题的解决更多取决于各成员方的政治愿望。因为从历次谈判重大复杂问题的国际经验来看，政治愿望对于达成谈判结果是非常关键的。对于ESM必要性问题的立场分歧主要是发达国家和发展中国家在国际服务贸易领域的发展水平不同所致。对发达国家而言，他们在服务贸易领域具有较强的比较优势，所以在关于GATS的谈判中，他们着眼于更高水平的自由化，对有可能阻碍自由化进程的ESM持反对态度。而发展中国家则由于在服务贸易领域发展水平较低，在迫于外界压力不断开放市场的同时，又希望ESM的引入能起到“安全阀”的作用，对国内产业给予一定程度的保护。不同的立场导致关于ESM必要性问题的争论与其说是一个法律问题，不如说是一个政治问题，所以该问题的最终解决只能看双方在服务贸易内的综合实力较量。而对于可行性问题，虽然理论上来讲，须以必要性问题的解决为前提，但却不影响我们将他们分而治之。同时，必要性问题和可行性问题的联系也绝不是单向的，可行性问题也会有助于必要性问题的解决。因为“如果ESM不具有可行性的话，那么人们是不会愿意援用ESM的，ESM机制也就没有必要被设立。”[5]事实上，ESM谈判之所以会多次延期还得不到最终的结果，与“某些成员方故意采取不同的谈判技巧，将有关宏观政治和体制上的问题延伸到了ESM的微观技术性和适用性等问题中”[6]有关，即发达国家在谈判中将必要性问题与可行性问题交织在一起，以ESM不具备可行性否认其必要性。

所以，笔者认为，作为一个政治问题，必要性问题靠法律界人士是无法解决的，只有随着服务贸易领域发展中国家实力的增强才有可能解决。而对于可行性问题，由于其相对纯粹的法律性质，则成为了法律界人士研究的重点，因为也只有在这一领域，法律人才可能真正有所作为。

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二、        阻碍ESM可行性的原因分析

虽然在历次ESM的谈判中，各方提出的ESM不具备可行性的情形有很多，但深究造成该局面的原因，笔者认为主要存在以下几个方面。

1、服务贸易的复杂性使得ESM机制存在概念性难题。

虽然现在还并没有关于ESM的标准定义，但普遍的意见是可以借用GATT第19条关于保障措施的规定，只是在移植过程中，如何加以改进以适应服务贸易的特点。根据GATT第19条的规定，由于未预见的发展或因履行GATT义务而使一缔约国某一产品的进口数量大为增加，对其生产相同产品或直接竞争产品的国内生产者造成重大的损害或产生重大损害的威胁时，该缔约国即可采取相应的保障措施。如果用此概念来定义ESM，则需要进一步明确在服务贸易的情况下，什么叫服务的“进口”，什么样的服务算“直接竞争”，外资在国内设立的服务企业算不算“国内生产者”等一系列问题。

以对“进口”的界定为例，GATS规定了四种服务贸易形式，除了第一种跨境提供还勉强可以说存在物质意义上的“进口”外，其他的三种很难界定进口。特别是在境外消费的情况下，服务的进口实际上发生在出口方的境内。所以用GATT货物贸易的进口概念很难融入到ESM机制中。

2、服务贸易数据的统计难使得ESM机制存在实践性难题。

启动ESM的前提是服务的进口增加，国内相关产业到损害，理论上我们可以对“进口”和“损害”等概念进行严格的界定，解决前述的概念性难题，但如果不能对服务贸易领域的相关数据进行准确的统计，则ESM在实践上也会存在困难。WTO秘书处认为，现存唯一的全球性服务贸易信息来源是国际货币基金组织的国际收支平衡表的数据，该数据来自各国中央银行和国内统计机构对国际货币基金组织呈交的报告。该组织从1993年开始使用BPM－5分类统计体系对服务贸易进行专门统计，但该体系与各国现有统计项目完全吻合的情况很少。各国虽然对服务贸易都有各自的统计方式，但由于经济发展水平不同，服务门类划分等差异，各国的统计结果也千差万别。概括起来说关于服务贸易数据统计的一个现实是国际上缺乏权威的统计主体，而各国的统计标准又各不相同，使得任何一个统计数据都很难具有说服力，从而使得ESM的启动存在不确定性。

3、服务贸易与其他问题交融的现实加大了ESM机制设计的难度。

根据GATS的规定，服务贸易有四种形式，其中的商业存在和自然人存在两种形式会涉及到一国的投资和移民政策，因此也就涉及到ESM与成员国投资和移民政策的协调问题。以商业存在形式提供的服务，由于其在东道国设立的公司在法律上属于东道国法人，如果对其适用ESM措施，会有违国民待遇原则。如果将其排除在ESM的适用范围中，虽然会有助于保护外国投资者的利益，但会在通过不同方式提供服务的提供者之间造成歧视。同时，东道国可以将此作为吸引外资的手段，并扭曲正常的贸易流向。[7]同时，对商业存在的服务提供形式适用ESM，也有可能被认为是限制投资的一种新理由。因此，ESM机制的设计必须考虑到国际投资法律秩序的要求。

对以自然人存在形式提供的服务，由于自然人的流动涉及到一国的移民问题，以限制自然人流动的形式来实施ESM有可能与一国政府做出的充许自然人流动的承诺相矛盾。同时，对已经居住在或已经在东道国工作的自然人实施ESM，也会有违国民待遇原则，造成在国内外服务提供者之间的歧视。

4、ESM机制设计没有现成的经验可以借鉴。

ESM是当今保障措施法发展的新领域，没有现成的经验可以借鉴。虽然到目前为止，在一些区域贸易安排中也存在着ESM的规定，[8]但这些规定的条款大多过于简单，缺乏可操作性，势必为未来紧急保障措施的实施带来较大难度。从某种程度来讲，这些条款在目前更多的具有象征性意义。所以，纵然有这些区域贸易安排下的ESM规则，WTO的ESM机制也很难从中汲取到有价值的经验。

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三、        对ESM机制的设计及理由

   由于服务贸易的复杂性等原因，使得服务贸易领域内ESM的建立存在诸多困难，但这并不影响笔者就该机制的相关问题做出设想。在此需要指出的是，设计ESM机制涉及的问题很多，本文限于篇幅和作者能力，只选取几个目前笔者考虑相对成熟的问题加以介绍。

1、对GATT的保障措施条款加以合理利用。

虽然前文指出，由于服务贸易的复杂性使得ESM对GATT保障措施条款的借用存在着概念性难题，但在目前没有其他任何关于ESM的成熟经验可以借鉴的现实面前，GATT第19条和《保障措施协定》的规定就成为了设计ESM时唯一可以借鉴的资源，只是在借鉴的过程中如何充分考虑服务贸易的特点加以适当“改良”。同时，考虑到GATT的相关规定既有实体性条款也有程序性规则，笔者认为在借用的过程中需要被改良利用的也只是其中的实体性规则，对于GATT保障措施规定中的程序性条款应该可以完全照搬。

2、以水平模式作为当下ESM机制的最佳模式选择

所谓模式问题，指在未来的ESM机制中，ESM应该在GATS体系中以何种形式出现，即是制定统一适用于所有服务贸易部门的一般性ESM规则，还是在不同的部门中制定相对独立的规则。在已有谈判中，关于ESM的模式各方提出了以下几种方案：（1）水平模式，即对服务贸易各部门应适用统一的ESM规则。该模式被GATT第19条所采用，即一个条款集中了ESM所有的纪律，或者在GATS后面增加一个附件作为这一框架模式不可分割的一部分。（2）部门模式，即针对不同的服务部门分别制定不同的ESM规范。（3）承诺表模式，这一模式并不要求GATS构建一个综合性的ESM机制，而是要求成员方根据不同部门在承诺表中具体地承诺保障措施，并规定合理地实施这些措施所要达到的基本条件。纵观这三种模式，各有优劣。水平模式忽视了不同服务部门和服务提供方式之间的显著差异，以同一的ESM规则应对既不科学，也不现实。部门模式虽然能应对不同服务部门的特殊要求，但按部门设计不同ESM规则需要大量的时间和精力，在目前恐怕很难做到。承诺表模式貌似不仅考虑到了部门的差异，还考虑了成员方发展水平的不同，但却存在着先天的不足，“承诺”意指事先的安排，与ESM机制试图要应对的“未来无法预料情形所引致的局面”存在逻辑上的悖论。因此，笔者认为水平模式是在目前形势的最佳选择，因为我们需要尽快的完成ESM的谈判，一个即使是有简单化嫌疑的ESM模式总比没有要强。而且考虑到在实施ESM的初步阶段也几乎不可能去考虑各个服务部门的具体情况，因此也就没有必要强求部门模式的尽善尽美。当然经过一段时间的实践之后，如果最初按这种水平模式构建的ESM机制能够积累到足够的行业经验，在条件成熟时可以向部门模式过渡。

3、对四种服务提供方式统一适用ESM

GATS规定了四种服务贸易的提供方式，理论上，这些服务提供方式是可以交叉的，即某一服务业可以同时采取其中的一种或多种服务提供方式。这样，当其中一种提供方式下的服务对国内产业造成严重损害或损害威胁时，就会产生这样一个问题，即我们是否需要对该服务产业所采用的全部服务提供方式都同时启动ESM，对该问题的回答需要考虑多种因素。首先成员方所承诺开放的服务部门并不完全一致，ESM对通过不同方式提供的服务可能有不同的影响。其次如果只对某一种提供方式下的服务实施ESM，就会产生同一服务行业的不同服务提供方式的区别待遇，这有违WTO的公平原则。并且这样还会使得ESM的有效性大打折扣，因为服务提供者可以选择其他的服务提供方式以规避针对特定服务提供方式所采取的ESM。因此，笔者认为针对某一服务业对国内产生严重损害或损害威胁的情形，不管服务提供者采取的是何种服务提供方式，都应该对所有可能的服务提供方式一并的适用ESM。

转载请注明来源，电子版权归作者及中国法学会世界贸易组织法研究会所有四、中国对ESM的立场分析

如前所述，在关于ESM的谈判中，发达国家和发展中国家由于服务贸易发展水平的不同，对ESM机制分别持反对和赞成的立场。中国作为一个发展中国家，是否也和一般的发展中国家一样，一律的持赞成态度呢？笔者认为回答这个问题需要对中国特殊的国情加以分析。

首先，需要注意的是，与一般发展中国家不同，中国既是服务贸易进口大国，又是出口大国。[9]在ESM的谈判中，我们所持的立场应充分反映中国这一特殊国情。站在服务贸易出口大国的立场，我们需要对ESM的适用加以必要限制，以免被进口国滥用，影响我国的出口利益。从这个角度来说，我们要和发达国家一样，主张在国际层面为成员方制定严格的ESM实施条件，提高服务贸易紧急保障措施的纪律水平。但是，站在服务贸易进口大国的立场，若紧急保障措施适用的标准和条件过于严格，将不利于我国在必要的时候援用ESM保护国内的服务产业。因此，我们需要在赞成与反对之间找到一个适当的“平衡”，或许这样的一个中间立场更符合中国的国家利益。

另外考虑到我国加入WTO时承诺的具体情况，可能我们对ESM要持一个更加积极的立场。在入世谈判中，由于中国的弱势地位，我们在服务贸易领域做出了较多的承诺，我国的“入世”服务承诺高于大部分发展中国家成员，在155个服务贸易部门中，发达国家承诺的服务部门开放覆盖率约为80%，发展中国家和转型国家一般为20%—40%，而我国从2001年底加入WTO后至2004年，承诺的服务部门开放覆盖率已达到62%，[10]其中包括一些对国计民生意义重大的服务部门，如电信业、银行业、保险业等。根据中国市场准入的具体承诺，这些服务部门大多数的外国服务提供者都享有国民待遇。另外，尽管GATS允许成员方维持一定程度的最惠国待遇豁免，但我国却只在极个别的服务部门享有这种豁免权，也就是说中国绝大部分的服务部门都无法援用最惠国待遇豁免。面对如此高的开放度和无法借用GATS中其他一些保障措施的现实，我国在ESM谈判中的立场毫无疑问应该是支持，要充分考虑到国内服务业发展的现状，主动出击，积极参与ESM规则的制定，争取将有利于保护中国服务业未来发展的规则更多的写入多边贸易规则中。